Sexuella trakasserier och mobbning är advokaternas ansvar

Det här inlägget tar upp de olika utmaningar och svårigheter som möter barn som mobbas och utsätts för sexuella trakasserier. Den sistnämnda formen av kränkningar är oerhört vanlig, men än så länge inte lika omtalad som mobbning har börjat bli. Med utmaningar och svårigheter avses traumatisering och att skolan inger orosanmälningar till socialtjänsten eller belägger föräldrar med besöksförbud i stället för att åtgärda mobbning.

Vi riktar oss dels till barns föräldrar och till dig som blir eller har blivit utsatt, dels till kollegor som förhoppningsvis kommer att arbeta mer med att företräda barn i skadeståndsrättsliga ärenden.

Diskrimineringsombudsmannen (DO) och Skolinspektionen (inklusive Barn- och elevombudet, BEO) kan inte göra allt. Advokatkåren behöver dra sitt strå till stacken, framför allt när det gäller att driva skadeståndsrättsliga mål, även sådana fall som DO och Skolinspektionen p g a bristande resurser inte har möjlighet att driva själva. Det är förmodligen en enorm besvikelse för alla de föräldrar som hoppas på hjälp, men där DO eller Skolinspektionen bara riktar kritik mot skolan utan att väcka talan om skadestånd (trots att det vore fullt möjligt) p g a resursbrist.

5 och 6 kap skollagen: trygghet, studiero och nolltolerans mot mobbning

Trygghet och studiero är en av lagstiftaren prioriterad fråga. Det framgår av att reglerna om trygghet och studiero är placerade tidigt, redan i kapitel 5, i skollagen.

Mobbning har också blivit en högre prioritering för lagstiftaren. Reglerna om mobbning finns i kapitel 6 i skollagen, direkt efter kapitlet om studiero. Därigenom vill lagstiftaren markera ett samband: kränkningar och trakasserier är oförenliga med trygghet och studiero.

I den tidigare skollagen fanns reglerna om mobbning i lagens näst sista kapitel. Små detaljer kan man tycka. Men även en sak som kapitlens placering i en lag kan faktiskt visa att arbetet mot mobbning har blivit viktigare med tiden. Samtidigt, trots att skollagen skyddar barns rättigheter, så kan de styrdokument lagen kräver (handlingsplaner, likabehandlingsplaner) i praktiken bli ”hyllvärmare” (för att citera mobbningsexperten Arne Forsman) om inte skolan gör sitt yttersta för att leva upp till lagens krav.

Om rektor och skola bara vidtar verkningslösa åtgärder (t ex i form av oräkneliga möten med ett mobbat barns föräldrar, eller övervakning av det barn som kränks, som om det barnet är problemet) kan de inte inte anses uppfylla kraven i skollagen, utan är snarare att anse som ett kringgående av lagens bestämmelser.

Det är inte så att advokatkåren kan hjälpa till i alla mobbing- och trakasseriärenden, men definitivt är det så att många barn går miste om sin rätt till skadestånd p g a att föräldrarna kanske inte ens känner till att det går att söka sådan hjälp (och kanske, i värsta fall, p g a att det finns få advokater som arbetar med de här ärendena).

Skolvärlden osynliggör sexuella trakasserier

Katja Gillander Gådin, professor i folkhälsovetenskap, forskar om hur sexuella trakasserier påverkar barns psykiska hälsa. Hennes forskning, som bygger på intervjuer med tusentals grundskoleelever, visar att skolvärlden osynliggör sexuella trakasserier. Gillander Gådin poängterar bl a:

De yngre eleverna, särskilt tjejerna i årskurs 1-6, verkar ha svårare att bli tagna på allvar när de lyfter problemen, eftersom ingen vill tro att det kan handla om sexuella trakasserier i den åldern. Tjejerna blir till sist avtrubbade och drivs att acceptera allt grövre behandling. De förminskar alltså trakasserierna, men mår psykiskt dåligt ändå

Friends räknar med att 60 000 barn och unga mobbas i Sverige. Sexuella trakasserier är också oerhört vanligt. I Friendsrapporten 2015 konstateras: ”Var tionde elev på mellan- och högstadiet uppger att de blivit utsatta för sexuella trakasserier under det senaste året. Vanligast är det bland tjejer på högstadiet”. Flickor utsätts med andra ord både för ”könsneutrala” kränkningar (mobbning) och könsspecifik diskriminering (sexuella trakasserier).

Flickor drabbas inte sällan av rent brottsliga sexuella övergrepp som kan bli föremål för polisanmälan och åtal i en brottmålsrättegång om förövarna har fyllt 15 år. Det kan innebära trakasserier i form av brottsligt sexuellt ofredande (att pojkar tafsar, skickar oönskade meddelanden om sex, sprider bilder mot en flickas vilja, sprider rykten om hennes sexliv o s v) men det kan också inbegripa grova brottsliga gärningar, som våldtäkt.

Sådant sker faktiskt på vissa skolor, och är något som skolan kan och bör ställas till svars för även om det redan har lett till en fällande dom av de unga gärningsmännen (vilket är ovanligt). Skolan kan och bör ställas till svars i en skadeståndsrättslig tvist i dessa ärenden, med stöd av diskrimineringslagen.

Barn har skolplikt i Sverige och det är skolans plikt att ansvara för deras trygghet. Och trygghet innebär naturligtvis att barn inte skall bli tafsade på mot sin vilja, eller betydligt värre saker.

2 kap 7 § diskrimineringslagen stadgar att en utbildningsanordnare som får kännedom om att ett barn eller student utsätts för sexuella trakasserier är skyldig att utreda och vidta åtgärder.

2015 kom två domar, en från Hovrätten för Västra Sverige och en från Göta hovrätt. Båda ärendena gällde sexuella trakasserier. Hovrätterna slog fast att utbildningsanordnarna (Region Östergötland och en kommun i Värmland) skulle betala 20 000 kr respektive 50 000 kr i diskrimineringsersättning.

Lärarkåren har nog aldrig tidigare varit så upplyst om jämställdhet, men i några extrema fall förekommer det fortfarande att skolpersonal som sextrakasserar elever. DO har drivit fram en förlikning med en högstadieskola i Lund (Lunds kommun gick med på att betala 50 000 kr i diskrimineringsersättning) och driver just nu ett annat ärende mot staten (som är huvudman för universiteten) gällande Lunds universitet. I båda fallen har manliga lärare sextrakasserat kvinnliga elever/studenter.

För dig som är förälder till ett barn som utsätts för sexuella övergrepp i skolan bör du både polisanmäla dessa övergrepp och kontakta Diskrimineringsombudsmannen, Skolinspektionen och/eller advokat. Det ska dock sägas att med tanke på hur många som mobbas och trakasseras i skolan skulle de här myndigheterna behöva ha kontor stora som riksdagen. Det finns därför inte sällan anledning att även vända sig till advokat. Barn som utsätts för sexuella trakasserier kan ha rätt till en särskild form av skadestånd från utbildningsanordnaren (diskrimineringsersättning).

Skolans skyldighet att betala sådan ersättning om skolan inte har gjort sitt för att motverka trakasserier slås fast i 5 kap 1 § diskrimineringslagen. Men detta förutsätter en separat civilrättslig tvist vid sidan av en eventuell brottmålsrättegång. Till skillnad från brottmålet, där staten genom åklagaren väcker åtal om barnen har fyllt 15 år, måste du som förälder (själv eller med hjälp av DO eller advokat) väcka en talan om diskrimineringsersättning. I praktiken kan du då väcka talan om både diskrimineringsersättning och ”vanligt” skadestånd för icke könsspecifik mobbning.

Rasistiska trakasserier

Rasism är också vanligt förekommande i skolan. I en BRÅ-enkät med högstadie- och gymnasieelever heter det:

Exempelvis uppger cirka 40 procent av eleverna med immigrantbakgrund att de vid något tillfälle blivit retade på grund av sitt ursprung jämfört med 9 procent av ungdomarna med helsvensk bakgrund (Intolerans: Antisemitiska, homofobiska, islamofobiska och invandrarfientliga tendenser bland unga, s 12).

Även när det gäller rasistiska trakasserier i skolan har DO nyligen drivit fram en viktig förlikning. En flicka i Alvesta hade utsatts för mobbning med rasistiska förtecken i flera år. Kommunen gick med på att betala 55 000 kr i diskrimineringsersättning till flickan.

När det gäller försvaret av barns mänskliga rättigheter är det viktigt att den rasistiska mobbningen av flickan i Alvesta och sexmobbningen av de ovan nämnda kvinnliga gymnasieeleverna har lett till diskrimineringsersättning. Reglerna som tas upp i det här inlägget gäller alla former av trakasserier, både sexuella och rasistiska.

Barn får inte utsättas för repressalier

Skolor är skyldiga att inge orosanmälan till socialtjänsten om de misstänker att ett barn far illa (14 kap 1 § socialtjänstlagen). Advokater som företräder trakasserade och mobbade barn vet dock att det påfallande ofta händer att deras föräldrar anmäls av rektor till socialnämnden.

En annan sak som är ganska vanlig är att rektor belägger det kränkta barnets föräldrar med besöksförbud. Här verkar det som att rektorn läser 5 kap skollagen (om studiero) ”som fan läser bibeln”. I stället för att garantera studieron genom att förebygga kränkningar anser man sig garantera trygghet och studiero genom att belägga det kränkta barnets föräldrar med besöksförbud, som om problemet då är ur världen.

Självklart kan det råda missförhållanden även hemma hos mobbade barn. Men än så länge, i de mobbingärenden där vi är eller har varit ombud, så har socialtjänsten omgående lagt ned sin utredning och avstått från ingripande. Varför? Därför att de har märkt att det inte är några problem hemma hos det mobbade barnet, utan att barnets dåliga mående beror på en ohållbar skolsituation.

De mobbade och trakasserade barn som söker vårt biträde har helt vanliga föräldrar som älskar sina barn. Det som utmärker dem är kanske att de är mer stridbara än genomsnittsföräldern. Vissa föräldrar kan säkert ge upp till slut till följd av en rektors missbruk av t ex besöksförbud.

Hur kommer det sig att så många föräldrar till barn som mobbas/trakasseras råkar ut för orosanmälningar eller besöksförbud, eller till och med både och? Vår erfarenhet är att det ofta sker när en rektor inte vill erkänna eller åtgärda mobbning på skolan, trots att det enligt skollagstiftningen råder nolltolerans mot kränkningar.

Sådana rektorer och deras personal brukar bara rikta åtgärder mot det utsatta barnet. Det är bekvämare för rektorn, som då inte behöver stöta sig med ett flertal föräldrar. Att rikta åtgärder - t ex skriftliga varningar - mot mobbarna, som är fler till antalet, kräver mer kurage och handlingskraft.

I detta läge upplever föräldrarna hjälplöshet. Att det utsatta barnet t ex enligt rektorn ska ha en person som följer med dem på skolgården kan vara kontraproduktivt och rentav leda till att den utsatta flickan eller pojken bara känner sig ännu mer ensam och annorlunda.

Om du som förälder har tagit upp mobbning eller trakasserier med skolan, och rektor sedan meddelar besöksförbud och eller anmäler dig till socialnämnden, är det inte per automatik att se som repressalier, men kan mycket väl vara det vid en helhetsbedömning av ärendet. I 6 kap 11 § skollagen samt 2 kap 19 § diskrimineringslagen finns ett uttryckligt förbud mot att ”hämnas” om barn (eller barns föräldrar) anmäler, påtalar eller deltar i en utredning om kränkningarna. I synnerhet kan besöksförbud mot skötsamma föräldrar som försöker hävda sitt barns rättigheter vara att se som en form av repressalie. Repressalierna är i sin tur en självständig grund för skadestånd vid sidan om mobbning/trakasserier.

Om du som förälder har ett barn som kränks i skolan skall du inte behöva acceptera att bli belagd med besöksförbud och anmäld till socialtjänsten. Ditt barn har enligt 1 kap 4 § skollagen rätt till en givande utveckling i skolan, och dit räknas att inte bli mobbad eller trakasserad. En anmälan till ”soc” är inte automatiskt att se som en repressalie, men kan mycket väl vara det om det sker inom ramen för föräldrars kamp för att få bukt med mobbning.

Traumatisering

Mobbade och trakasserade barn och deras föräldrar upplever ofta stor utsatthet och ensamhet. Varje familj befinner sig i sin egen tragedi, när det hela egentligen är ett samhällsproblem som bara upprepar sig. Vi som arbetar med det ser hur identiska problemen är. Det är som om det är samma naiva rektor som sitter på alla skolor där barn plågas av andra barn för att vuxna inte ”vet” vad de har för ansvar.

Även föräldrar drabbas hårt. Det händer att äktenskap och förhållanden går i kras på grund av att föräldrarna blir nedbrutna av skolledningens naivitet och okunnighet.

Att möta mobbade barn och deras föräldrar påminner om att möta asylsökande som har flytt från krig, förföljelse och tortyr och söker ett bättre liv i Sverige. Överläkaren och psykiatern Per Borgå förklarar att mobbning ger samma psykologiska ”sår” som tortyr: posttraumatiskt stressyndrom (PTSD).

Den som har mobbats, kränkts och trakasserats kan vara i behov av någon form av traumabehandling, samtal för att lära sig hantera det hemska hon eller han har varit med om. Särskilt efter att kränkningarna har upphört.

Sekundär traumatisering, och därmed även PTSD, kan drabba anhöriga. Som förälder vill du göra allt för dina barn. De ”som ser sig själva som frälsare och räddare” är mest i riskzonen för sekundär traumatisk stress, enligt en forskare som citeras av psykoterapeuten Claes Olsson.

Advokatkåren är en outnyttjad tillgång

Katja Gillander Gådins ovan nämnda forskning och BRÅ:s ovan nämnda enkät visar att sexuella och rasistiska trakasserier är utbredda i skolan. Trakasseriärendena som drivs av DO utgör toppen av ett isberg. Det går alltså inte att förvänta sig att kanske fem processförare från DO skall kunna hjälpa alla som behöver hjälp med att begära skadestånd. Det finns fem tusen advokater som bör kunna hjälpa till med detta.

Advokatsamfundet bör bli bättre på att informera allmänheten om att rättsskyddet i hemförsäkringen i normala fall täcker 80 procent av arvodeskostnaderna.

Det är viktigt att medborgarna i kommunerna känner till att även om Skolinspektionen eller DO inte väcker en skadeståndstalan för ditt barns räkning, så kan det mycket väl vara möjligt att få den hjälpen av advokat (om advokaten bedömer att ditt barns ärende är tillräckligt allvarligt och att det finns förutsättningar för att driva ärendet med framgång).

I ett tidigare inlägg här på bloggen ges handfasta råd om vad man bör göra som förälder om skolan inte åtgärdar mobbning. Vi ska passa på att ta upp en fråga vi ofta brukar få: ”Bör vi anmäla till Skolinspektionen eller vända oss till advokat?” Vårt svar är: gör både och.

Mobbning kan, och bör, alltid anmälas till Skolinspektionen. De utför ett viktigt arbete, som varken ska underskattas eller överskattas. I regel riktar de bara kritik mot skolan, och inget mer händer. 2015 fick de in 4 035 anmälningar. Det motsvarar elva anmälningar om mobbning om dagen.

Trots deras utredningsarbete, som sker helt ”på handlingarna” (utifrån skriftväxling som inleds med föräldrars anmälan och sedan skolans svar och föräldrars möjlighet att inkomma med kommentarer) har myndigheten sällan möjlighet att driva skadeståndsrättsliga mål i domstol. 2015 väckte myndigheten talan ungefär en gång i veckan, i 1,1 % (46 st) av 4 035 ärenden. Skolinspektionen (och Barn- och elevombudet, BEO, som hör dit) skulle med andra ord behöva långt fler anställda.

En grundligare utredning är ofta en förutsättning för att kunna reda ut frågetecknen i ett ärende där föräldrarna säger en sak och skolan en annan (”Vi ser en glad flicka/pojke” osv, som om inte alla förstår att kränkta barn in i det längsta gör allt för att inte visa att de är ledsna).

För att ta tillvara barnets rätt till skadestånd och/eller diskrimineringsersättning kan det ofta krävas att du som förälder anlitar advokat, som kan utreda vad som har hänt mer ingående.

Skolinspektionens eller Diskrimineringsombudsmannens utredningar är definitivt något som en advokat kan ha användning av i efterhand. Givetvis händer det också att dessa myndigheter kan få användning av advokatens utredningsarbete. Detta är något som idag sker alltför sällan.

Så misströsta inte om myndigheterna inte hjälper ditt barn att få skadestånd. I synnerhet om myndigheterna har uttalat kritik mot skolan i sitt beslut (de meddelar alltid ett beslut) är detta något som du som förälder kan använda dig av om du anlitar advokat för att kräva skadestånd.

En advokat kan förstås inte garantera att just ditt barns ärende är ett sådant där man kan förvänta sig att driva en skadeståndsrättslig process med framgång. Men skulle definitivt gå i fler än 1,1 % av fallen (de fall där Skolinspektionen går till domstol). Det du kan göra är att låta en advokat titta på det skriftliga material du har. Ju mer skriftligt material du har desto lättare är det för oss att göra vår bedömning. Om det t ex är så att det saknas bevisning eller om skolan trots allt ger intryck av att ha agerat korrekt kommer vi att avråda från att väcka talan.

Passiva och provocerande offer

En svårighet som kan möta föräldrar är att deras barn skuldbeläggs, att skolan kräver att det är det kränkta barnet som måste ändra sig. Det är särskilt vanligt när det gäller pojkar som mobbas och försöker ”ge igen”, det som mobbningsforskare kallar ”provocerande offer”.

I Skolverkets forskningsöversikt Skolan – en arena för mobbning från 2002 beskrivs detta utförligt:

Många forskare menar att det finns två huvudkategorier av offer… Passiva offer är oroliga och osäkra. De provocerar inte och försvarar inte sig själva… Provocerande offer å andra sidan provocerar andra men är ineffektiva när de skall försvara sig själva.

Skuldbeläggandet av det kränkta barnet blir ofta ännu mer uttalat i de fall där barnet inte bara försöker undvika mobbarna utan försöker (men misslyckas) freda sig genom att gå till motangrepp. Det alla kränkta barn gör, oavsett om de försöker vara extra snälla, göra sig osynliga, ställa upp på fler kränkande bilder, eller försöka ge igen, är att av egen kraft försöka sätta stopp på fortsatta kränkningar.

Om det mobbade barnet fysiskt försöker värja sig är det ännu vanligare att en handlingsförlamad skolledning försöker skuldbelägga det mobbade barnet. Föräldrarna kan få ännu svårare att hävda sitt barns rättigheter, om deras barn utmålas som en ”lika god kålsupare” som mobbarna.

En rektor har ansvaret för barnens skolmiljö och lärarnas arbetsmiljö. Och om rektors uppfattning är att mobbning är en överskattad fråga och inget problem, då är föräldrar till mobbade och trakasserade barn plötsligt bara i vägen. Dessa föräldrar ”tjatar” ju om något som inte finns eller inte är ett problem.

En rektors administrativa och pedagogiska ledarskap

Det är sorgligt att mobbade barn skall behöva byta skola, när det (i värsta fall) är mobbarna som antingen bör få skriftliga varningar eller omplaceras till en annan klass eller skola eller stängas av och byta skola. Detta kan rektor göra med stöd av reglerna i 5 kap 12-20 §§ skollagen, men det sker sällan.

Det är inte en lösning i alla lägen, men som nödlösning om en situation har spårat ur tillåter lagen omplacering eller avstängning av de barn som mobbar och trakasserar. Det har rektorn rätt att besluta om för att trygga studieron och en givande skolgång för andra barn. Innan det blir aktuellt kan rektor utfärda en skriftlig varning (5 kap 11 § skollagen) som förhoppningsvis leder till att barn som mobbar och trakasserar ändrar sitt beteende.

Sådana drastiska åtgärder borde inte vara nödvändiga, för enligt 6 kap skollagen skall alla skolor ha ett aktivt, förebyggande arbete mot mobbning, som fokuserar på vänskap och dialog. De här ”mjuka” värdena, värdegrunden, beskrivs i skollagens 1 kap 5 §. Värdegrunden är inget man bara berättar om på en lektion (det är inte en godtagbar eller effektiv åtgärd mot mobbning) utan något som ska genomsyra hela skolverksamheten.

Mobbning och trakasserier är oförenliga med värdegrunden. Här har lärare och förskole- och fritidspedagoger en uppgift som de garanterat vill arbeta med. Men tyvärr är det inte alla som får chansen att göra det, eftersom vissa rektorer i praktiken motarbetar ett seriöst arbete mot mobbning.

Lärare, förskollärare och fritidspedagoger är idag allt mer utbildade och kunniga i fråga om barns psykologiska utveckling och behov.

En rektor, framhåller Skolverket, har till uppgift att ”förutom det administrativa ledarskapet, även utöva det sociala ledarskapet”. Man kan även kalla det för pedagogiskt ledarskap. Och Skolinspektionen ser tyvärr ”brister i det pedagogiska ledarskapet på många skolor”.

Gissningsvis är många yngre pedagoger mer medvetna om vad mobbning och trakasserier innebär än många medelålders rektorer. Helt enkelt därför att dessa rektorer knappast lärde sig särskilt mycket om saken då de började arbeta i skolan.

Med tanke på all kompetens som finns på skolor, förskolor och fritids, med alla högutbildade och barnkära anställda, är det skandal att det fortfarande finns rektorer som verkar höra hemma på femtiotalet, när ingen talade om de här frågorna och mobbning ansågs vara ett normalt beteende.

Det finns numera universitetskurser om mobbning i Umeå, Göteborg och Stockholm. Det borde finnas på fler lärosäten, rimligen på alla där det finns en lärarutbildning, eftersom det är ett problem av sådan omfattning. En sådan kurs borde vara självklar för att få inneha ett rektorsämbete. Sitter du som rektor och ansvarar för ett stort barn får du inte bara ”tro att du vet”.

Ödmjuka rektorer är de bästa rektorerna

Vem som helst förstår att det inte är lätt att vara rektor. Vad är en duktig rektor? Det är, bland annat, en rektor som är ödmjuk. Som tycker att mobbning och trakasserier är ett problem, något man ständigt måste vara på sin vakt emot. Sociologen Björn Ahlström vid Umeå universitet har skrivit en avhandling baserad på enkäter om mobbning i 24 skolor. Han poängterar bland annat:

på skolor där det förekommer en högre grad av mobbning enligt eleverna, svarar rektorerna att just på deras skola är det ”på en normal nivå” eller ”som vilken skola som helst”.

En annan vanlig respons hos dessa rektorer var att det inte förekommer alls och att de inte upplever nivån av mobbning som något problem. På skolor där eleverna upplever en lägre grad av mobbning svarar rektorerna med att nivån är ”ett problem” och att ”det förekommer” mobbning. Dessa resultat är intressanta då skolor som har elever som upplever en högre grad av mobbning inte har rektorer som bekräftar detta.

På skolor som har elever som upplever en lägre grad av mobbning finns det rektorer som uppfattar nivån av mobbning, oavsett att den är på en relativt låg nivå, som ett problem

Ahlströms forskning tyder på att mobbning är en ledarskapsfråga. De rektorer som oroar sig för mobbning är de bästa, de som är bäst på att tillgodose elevernas rätt till en trygg och givande skola.

Många lärare skulle säkert vilja göra mer mot kränkande behandling, helt i linje med skollagens krav. Samtidigt stöter man i mobbingärenden på många lärare som har blivit utbrända, bytt jobb och så vidare, sannolikt för att de har känt sig motarbetade av rektor. Om rektors inställning är att mobbning inte är ett problem på hans/hennes skola, och en lärare sedan börjar påtala att ett barn i klassen mobbas, då sätter sig ju den läraren faktiskt upp emot rektorn.

Numera, med mail och engagerade föräldrar, förstår vi att det ibland kan vara jobbigt för all skolpersonal, både lärare och rektorer, då föräldrar ”lägger sig i”. Men det får inte gå så långt att skolledningen börjar strunta i larm från föräldrar som tar upp att deras barn blir mobbade.

Fördelaktiga regler om bevisning och rättegångskostnader

Diskrimineringslagen och skollagen innehåller regler som gör det lättare för sexuellt trakasserade och mobbade barn att driva sin talan.

Bevisregeln

Den första är att regeln om delad bevisbörda som kommer till uttryck i 6 kap 14 § skollagen samt 6 kap 3 § diskrimineringslagen.

Regeln om rättegångskostnader

Den andra är regeln om att tingsrätten kan besluta att även om barnet inte lyckas övertyga rätten, så kan rätten besluta att skolhuvudmannen ändå skall stå sina processkostnader, under förutsättning att rätten bedömer att det trots allt funnits skälig grund för barnet att väcka talan. Denna regel återfinns i 6 kap 13 § andra stycket skollagen samt 6 kap 7 § första stycket diskrimineringslagen.

Till saken hör även att rättsskyddet i hemförsäkringen täcker en motparts kostnader upp till ett visst belopp för det fall barnets talan inte vinner bifall.

Det finns dessutom ofta en möjlighet att nå en förlikning. Det innebär att det inte ens behöver bli någon rättegång (huvudförhandling), eftersom skolhuvudmannen ofta kan känna vart målet är på väg och då hellre betala skadestånd frivilligt än att tvingas göra detta genom en dom från tingsrätten.

Synen på självmord i svensk straff- och skadeståndsrätt

Hittills har det aldrig betalats ut några skadestånd från staten i ärenden där barn i Sverige har tagit sitt liv till följd av mobbning eller sexuella trakasserier. Det beror bland annat på svårigheten att bevisa orsakssambandet och att Sverige har en tradition med låga skadestånd. Det är därför på sätt och vis ingen enkel fråga för en advokat att rekommendera efterlevande anhöriga att driva en sådan talan. Å ena sidan tycker nog alla att barnens anhöriga förtjänar upprättelse. Å andra sidan är skadestånden så pass låga att det är tveksamt om det ens kan bli tal om upprättelse.

I Sverige är det 45 barn om året som tar sina liv p g a mobbning, enligt mobbningsforskaren Björn Johanssons uppskattning. Ett barn var åttonde dag! De här barnen är inget annat än mobbningens dödsoffer. Deras föräldrar och syskon kan utan tvivel ha en fordran på skolan på ersättning. Om det är värt det är en sak för sig. Men någonting kan ändå sägas om hur den rättsliga regleringen ser ut.

Enligt 3 kap 2 § p 1 skadeståndslagen skall stat och kommun ersätta personskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i statlig eller kommunal verksamhet. Det gäller även skolverksamhet (kommunal verksamhet). Om det handlar om ett barn som har gått på en friskola kan friskolans huvudman bli skadeståndsskyldig för vållande genom vårdslöshet (2 kap 1 § skadeståndslagen). Den personskada som avses i juridiska termer är de anhörigas lidande, som drabbar ”någon som stod den avlidne särskilt nära” (5 kap 2 § p 3 skadeståndslagen). En sådan talan kräver dock att de efterlevande orkar strida för sin sak utan att ha någon garanti att vinna framgång (någon sådan 100-procentig garanti finns aldrig i rättsliga sammanhang).

Det har hänt att efterlevandes skadeståndsanspråk i anledning av en anhörigs självmord har prövats rättsligt. Det finns två viktiga rättsfall. Det ena är ett tvistemål som gäller ett självmord i häktet, det andra är ett arbetsmiljöbrottmål som gäller självmord p g a mobbning på arbetsplatsen.

Det första målet avgjordes av Högsta domstolen. HD och Göta hovrätt ansåg inte, till skillnad från Norrköpings tingsrätt, att bevisningen höll för att göra staten skadeståndsansvarig gentemot två söner vars pappa tog sitt liv då han var frihetsberövad. Självmord i häktet p g a akut psykiskt lidande har vi skrivit om på bloggen tidigare.

En del av svårigheten att bevisa att stat, kommun eller enskild har ansvar för någon annans självmord kan utläsas i rättsfallet från HD, som ansåg att det inte var bevisat att staten ”borde ha insett att det fanns en verklig och omedelbar risk” för självmordet. Staten behövde alltså inte betala skadestånd till sönerna.

Eftersom självmord är en aktiv handling från den som har tappat lusten att leva är det lättare för t ex en skola att hävda att ”vi visste inget, det kunde inte vi förutse”.

Du som läser detta känner nog till socialsekreteraren Lasse Persson i Krokom, som tog sitt liv, högst sannolikt p g a att han blev mobbad av sina chefer (ett läkarintyg visade att dödsfallet hade med jobbet att göra). Hovrätten kom dock fram till ”att det inte varit fråga om oaktsamhet av sådant slag att den är straffbar”.

Det har hänt att polisen har utrett brottet vållande till annans död i samband med sexuella trakasserier. 2013 utredde polisen att en 13-årig flicka i Kumla hade tagit sitt liv genom att kasta sig framför ett tåg. Flickan hade blivit hotad i syfte att posera, och bilder och filmer på henne hade lagts ut på nätet. Polisen misstänkte en pojke för vållande till annans död.

Alltför ofta glömmer man att skolan också har ett ansvar. Föräldrar respekterar i allmänhet skolplikten. Kommunen kan vid vite förelägga föräldrar att fullgöra den skyldigheten (7 kap 23 § skollagen). Därför är det rimligt att kommunen ställs till svars om den inte uppfyller sin plikt att garantera elevernas trygghet i skolan.

Ett undantag där rättsväsendet faktiskt klarade av att hantera de här frågorna finner vi i Japan. 2015 ingick en japansk kommun en förlikning och gick med på att betala skadestånd till efterlevande till en 13-årig pojke som tog sitt liv genom att kasta sig från fjortonde våningen 2011 efter att ha blivit mobbad av sina klasskamrater, som uppmanade honom att öva på att ta sitt liv. Pojkens familj vände sig till tingsrätten i staden Otsu 2012. Ärendet blev mycket uppmärksammat och ledde till enorm ilska bland allmänheten, samt en lagändring med syfte att motverka mobbning.

Ett annat av relativt få internationella exempel återfinns i Australien. Där drev en mobbad 14-årig pojkes familj en skadeståndstalan efter att sonen i familjen tagit sitt liv. Målet handlades av tingsrätten i Sydney. Familjen ingick en förlikning 2012 som innebar att staten gick med på att betala skadestånd.

Vi har inte stött på några motsvarande fall från USA eller England, två länder som annars har ett starkt rättsligt skydd för den enskildes rättigheter.

I Sverige har den enskilda människan länge haft en svag ställning gentemot staten. Innan skadeståndslagens tillkomst 1972 fanns inget skadeståndsansvar alls för skador som staten åsamkade enskilda medborgare.

Ett exempel på hur lågt enskilda människors värdighet och rättigheter värderas är behandlingen av de kvinnor och män som tvångssteriliserades mellan 1934 och 1975, många av ”rashygieniska” skäl. År 2000 ansågs de ha rätt till 175 000 kr vardera i skadestånd. Av de ca 63 000 människor som steriliserades lär ca 2 000 människor ha begärt och fått ut sådant skadestånd. Vissa lär ha struntat i att begära ut det, eftersom de ansåg att det var så löjligt lågt.

Advokater, läkare och psykologer

När det gäller att väcka talan kan man dela upp mobbing- och trakasseriärenden i två kategorier: 1. de som fortfarande pågår (där ett barn fortfarande kränks) och 2. de som är avslutade (sker inte sällan genom att barnet har bytt skola).

1. Om ditt barn kränks: låt ditt barn träffa läkare och kontakta advokat

Om ditt barn mobbas kan du höra av dig till oss eller någon annan advokatbyrå som arbetar med de här frågorna. Om du vill att ditt barn skall gå kvar i skolan, och ingenting verkar hjälpa för att få till stånd en förbättring, kan detta vara ett möjligt sätt att få till stånd både upprättelse och en förbättring av skolans rutiner.

En skadeståndstalan kan i bästa fall leda till en varaktig förändring på skolan, att skolhuvudmannen ger vika och betalar skadestånd samt genomdriver förändringar. Om huvudmannen helt plötsligt får ett skadeståndskrav riktat mot sig kommer frågan om mobbning/trakasserier att prövas en instans utanför skolvärlden, d v s tingsrätten. Detta kan i bästa fall få konsekvenser för ledarstil, rutiner och medvetenhet om mobbning på kommunnivå (ägarnivå om det är en friskola).

Samtalsterapi är inte det viktigaste då mobbningen fortfarande pågår, utan snarare efteråt, då situationen har blivit bättre. Barn- och ungdomspsykiatrin brukar inte vilja hjälpa till i sådana ärenden där det är skolsituationen som gör att ett barn mår akut dåligt. Det som behövs i det akuta skedet är inte behandling utan att skolan helt enkelt åtgärdar mobbningen.

Däremot är det en bra idé - för att inte säga mycket viktigt - att se till att ditt barn får träffa en läkare, om mobbningen pågår just nu. Barn som mobbas drabbas extremt ofta av fysiska symtom, särskilt ont i huvudet och ont i magen. Läkaren bör informeras både om barnets fysiska och psykiska mående, eftersom de hänger ihop. Läkaren kan hjälpa till att sätta press på en skola som inte gör något, och även upprätta intyg som kan åberopas i tingsrätten, för att tingsrätten skall bli medveten om allvaret i situationen. Samtidigt, för att läkaren ska kunna upprätta ett tillförlitligt intyg, är det viktigt att läkaren får informationen från barnet, och inte andrahandsinformation från föräldern.

2. Om ditt barn har kränkts tidigare: överväg traumabehandling

För dig som läser det här som har ett barn som har varit utsatt förut, eller för dig som själv har varit det, är situationen annorlunda. Förhoppningsvis har du kunnat gå vidare i livet och börja återuppbygga ett normalt liv. Här finns det skäl att fråga sig om det är värt att kontakta advokat.

Nu menar vi inte den självrisk som du betalar (i normala fall 20 % av arvodet, som inte täcks av hemförsäkringen). Det vi menar är att om det har gått en tid sedan du eller ditt barn blev utsatt, så är det ett stort steg att gå igenom allting en gång till.

Vi rekommenderar ingen som har tidigare har varit utsatt för mobbning och trakasserier tidigare att kontakta advokat och gå igenom sina gamla trauman en gång till utan att samtidigt överväga att ta kontakt med vårdcentralen eller med en samtalsterapeut med inriktning på kris- och traumaterapi.

Vår erfarenhet är att KBT-terapi och liknande behandlingar är effektiv för t ex krigs- och tortyrskadade flyktingar för att de skall kunna få ett normalt liv.

Advokatkåren är nämligen inte terapeuter. Vi kan inte erbjuda den typen av hjälp. Däremot kan vi kräva ersättning inom ramen för en skadeståndstalan för eventuella utlägg för samtalsterapi. Dessutom kan ett intyg upprättat av psykolog vara viktig som bevisning i tingsrätten, även om läkarintyg typiskt sett väger allra tyngst.

Vi rekommenderar alltså att man går och pratar med någon när mobbningen har upphört. Som mobbningsöverlevare befinner man sig, liksom den som överlevt krig och förföljelse, i ett läge där man måste skapa nya förutsättningar för att få ett bra liv. KBT-terapi kan förmedlas via vårdcentralen där du bor. Du kan även hitta många specialister på kris- och traumabehandling via Psykologiguiden.

Om det är så att den som har blivit mobbad eller trakasserad har hunnit bli äldre än 15 år kan det krävas att hon eller han vittnar om sina upplevelser i tingsrätten. Även yngre barn kan förväntas delta i någon form, t ex genom att tala med en läkare om sina upplevelser så att läkaren kan upprätta ett intyg. Självklart krävs det styrka och energi för att orka med allt detta.

Varje ärende är unikt, och det finns för- och nackdelar med att söka juridiskt biträde i efterhand, och på sätt och vis börja kämpa en gång till. Det är betydligt enklare ur ett rent mänskligt perspektiv att skaffa advokathjälp då mobbningen och trakasserierna pågår som värst. I vilket fall som helst: med en advokat på ditt barns sida ökar chanserna för att du kan få rätt mot skolan.

Vänd dig till advokat om du blir diskriminerad

Det här inlägget är i första hand riktat dels till den som riskerar att utsättas för diskriminering, dels till kollegor på advokatbyråer som vill få konkreta exempel på vad diskriminering egentligen innebär.
Inlägget består av fyra delar.

I. diskrimineringslagen

II. rättegången

III. diskriminering

IV. rättspolitisk diskussion

Vår förhoppning med det här inlägget är dels att fler skall bli medvetna om att det går att vända sig till advokat, dels att fler advokater skall aktivt börja arbeta aktivt med de här viktiga frågorna.

I. DISKRIMINERINGSLAGEN

Vem kan göra sig skyldig till diskriminering?

Skadeståndsrättsligt ansvar för direkta och indirekta former av diskriminering gäller både myndighetsanställda (som diskriminerar medborgare), kommuner och andra som bedriver skolverksamhet (om elever särbehandlas negativt) och företag (som diskriminerar anställda, arbetssökande eller kunder).

Men det räcker inte med att anse sig ha rätt. Det gäller att få rätt om du blivit utsatt. Det förutsätter i regel något slags juridiskt biträde från facket, DO, en antidiskrimineringsbyrå eller en advokat.

Skadeståndsrättsligt ansvar föreligger dels om någon diskriminerar dig direkt, dels om någon diskriminerar dig indirekt genom att inte leva upp till sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot diskriminering (diskrimineringslagen 5 kap 1 §). Även underlåtenhet att göra något åt diskriminering kan alltså utgöra en grund för skadestånd.

7 typer av diskriminering

Diskrimineringsgrunderna (situationerna som utgör diskriminering i rättsligt hänseende) är enligt 1 kap 1 § diskrimineringslagen:

1. kön

2. könsöverskridande identitet eller uttryck

3. etnisk tillhörighet

4. religion eller annan trosuppfattning

5. funktionsnedsättning

6. sexuell läggning

7. ålder

En av ovan nämnda grunder behöver inte vara den enda eller avgörande anledningen till negativ särbehandling. Det räcker med om du kan styrka att en sådan grund har funnits med i beräkningen och bidragit till en kränkning.

II. RÄTTEGÅNGEN

Ingen borde behöva stå ut med diskriminering eller vänja sig vid det. Det är viktigt att fler söker juridisk hjälp, men ännu viktigare att fler faktiskt erbjuder juridisk experthjälp.

Om du vill driva en civilrättslig tvist om diskriminering kan du i vanliga fall få hjälp via rättsskyddet i din hemförsäkring för att bekosta advokatens arvode.

Bevisning

Rättegång i diskrimineringsrättsliga mål äger rum i tingsrätten (och högre instanser) eller i Arbetsdomstolen (om det gäller anställda, arbetssökande, praktikanter samt inhyrd eller inlånad personal).

I denna typ av mål gäller s.k. delad bevisbörda. Det innebär att om du som anser dig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ”ger anledning att anta” att diskriminering har ägt rum, så måste den som utpekas som ansvarig själv visa att det inte har förekommit.

Diskrimineringen kan mycket väl ske vid ett enda tillfälle. Om det däremot är frågan om systematisk diskriminering, t ex på ditt arbete eller i skolan, har vi följande råd.

1. För dagbok

Minsta kränkning som du utsätts för: skriv ner den.

Ju mer fakta du har att visa upp, som du och ditt eventuella juridiska ombud kan uppvisa inför exempelvis tingsrätten eller Arbetsdomstolen eller vid samtal om en förlikning, desto bättre.

Sammanställ fakta i kronologisk ordning med så exakta datum som långt det är möjligt.

2. Samla bevisning (använd din telefon)

Du kan spela in samtal som du själv deltar i.

Får man göra det? Svaret är ja, så länge du själv är närvarande. Det är däremot olagligt att spela in samtal som man ”själv icke deltager i” eller ”obehörigen berett sig tillträde till”. Detta klassas som olovlig avlyssning, 4 kap 9 § brottsbalken.

Du kan alltså ha mobiltelefonen eller någon annan inspelningsutrustning på dig då du skall in på ett samtal med chefen, till exempel. Det avgörande är att du själv deltar. Då är du i din fulla rätt att spela in ett samtal. Sådan bevisning är i regel mycket användbar i domstol. Filmer och ljudfiler styrker dina påståenden. I en ren ”ord mot ord”-situation är det betydligt svårare att övertyga en domstol.

Du bör även spara sms, e-mail och annan elektronisk bevisning. Du kan ta kort och även om möjligt filma sådant som du upplever.

Självklart är det också att föredra om det finns någon som kan vittna och därmed styrka det du berättar.

3. Polisanmäl

Om du diskrimineras i egenskap av konsument, kund, gäst eller dylikt av en restaurang, en hyresvärd etc kan du polisanmäla brottet olaga diskriminering (16 kap 9 § brottsbalken).

Brottet olaga diskriminering kan begås både av företagare (näringsidkare) och deras anställda samt myndighetsanställda (anställd i allmän tjänst) som behandlar någon illa p g a hudfärg eller sexuell läggning. (Kvinnodiskriminering omfattas inte av detta lagrum.)

Även om det sällan leder någonvart kan en polisanmälan vara bra, om inte annat av den anledningen att det kan vara bra som bevisning i efterhand (ifall du vänder dig till en advokat). Även då förundersökningen läggs ned och inte leder till åtal.

4. Agera skyndsamt!

I synnerhet i arbetslivet gäller mycket korta tidsfrister innan rätten att gå till domstol preskriberas. Det handlar om bara ett par månader. Sedan förfaller den rätten. Du bör därför inte dröja med att kontakta advokat.

Skadestånd (diskrimineringsersättning)

Skadestånd i diskrimineringsrättsliga ärenden kallas diskrimineringsersättning. Högsta domstolen har konstaterat att så kallad upprättelseersättning och preventionspåslag är de två komponenter som tillsammans utgör diskrimineringsersättningen.

Detta innebär att ersättningen består av en del som gäller lidandet och en del som är avskräckande. Det ska kännas för den som diskriminerar.

En riktpunkt bör vara att preventionspåslaget skall vara lika stort som upprättelseersättningen, anser HD. HD noterar även att när det gäller ersättningens storlek så bör den vara större ”om det rör sig om ett återkommande handingsmönster”, d v s om diskrimineringen är systematisk.

Här ska man ta i beaktande att om det är t ex en kommun eller ett stort eller medelstort företag som diskriminerar så bör det preventiva påslaget vara större. Om skadestånden i diskrimineringsrättsliga mål är för obetydliga får de inte någon preventiv effekt. Vare sig för den som ska betala eller för andra som annars skulle bli avskräckta från att diskriminera på samma sätt. 

Arbetsrättsliga mål

Vad gäller diskriminering i arbetslivet har facket en helt avgörande roll i att bekämpa sådant. Det är något som fackets medlemmar själva anser att deras organisation ska göra. Det borde inte vara så att en anställd ska behöva uppsöka en utomstående advokat. Särskilt inte om han eller hon är med i facket. Det händer dock att både facket och även myndigheter (DO) bedömer att det inte går att kräva diskrimineringsersättning, men att det ändå med hjälp av advokat går att ha framgång i domstol.

Förlikning

I diskrimineringsärenden kan du i normalfallet utgå från att det är troligare att man når en förlikning än att man når ända fram till en dom i allmän domstol.

Det beror på att det brukar bli ganska uppenbart, då ärendet har utretts ett tag och parterna (och även domstolen) vet ungefär vad som konkret har hänt. De företag, kommuner osv som har gjort sig skyldiga till diskriminering brukar ibland hellre ge med sig, erkänna att de har gjort fel, och gå med på att göra upp i godo.

Inte ens för den som medvetet diskriminerar ser det illa ut att ha blivit dömd att betala diskrimineringsersättning. Sannolikt vill stat, kommun och företag undvika att media uppmärksammar att sådant sker. I synnerhet företag inser att de faktiskt kan tappa många kunder om kunderna vet om att det här är ett företag som ägnar sig åt diskriminering.

III. DISKRIMINERING

Exempel

Diskriminering kan vara då en skolflicka i Småland får utstå rasistiska glåpord dag ut och dag in. (Alvesta kommun brast i sin utrednings- och åtgärdsskyldighet gällande trakasserier och kränkande behandling. Flickan fick 55 000 kr i skadestånd av kommunen efter förlikning.)

Det kan vara då en ung kvinna i Haninge söker jobb på en livsmedelsbutik i Haninge och inte får jobbet med den uttryckliga motiveringen från chefen att ”det blir så mycket kackel om det är
mycket tjejer”. (Kvinnan fick 75 000 kr i skadestånd i en förlikning.)

Det kan vara en kvinnlig gymnasieelev i Värmland som utsätts för trakasserier av en manlig elev i flera månaders tid utan att skolan gör något åt saken. (Hovrätten tillerkände eleven 50 000 kr i diskrimineringsersättning.)

Det kan vara en 57-årig kvinna från Iran som söker en tjänst på Läkemedelsverket som hon är kvalificerad till men inte kallas, samtidigt som yngre, mindre meriterade sökande med svenska namn kallades till intervju. (Kvinnan fick 75 000 kr i ersättning i en förlikning.)

Det kan vara en kvinna som får blankt nej till att teckna en sjukförsäkring åt sin dotter, på grund av att dottern har en funktionsnedsättning. ( Hovrätten ådömde försäkringsbolaget att betala 150 000 kr i diskrimineringsersättning.)

Anmälda fall

2014 inkom 1 949 anmälningar till Diskrimineringsombudsmannen (DO). Av dem gällde 660 diskriminering i arbetslivet (på jobbet, anställningsintervjuer osv). Andra samhällsområden där diskriminering är vanligt förekommande är i skolan och hälso- och sjukvården.

DO, som är en statlig myndighet, driver bara ett fåtal ärenden - någon enstaka procent - till domstol. Dessutom är det troligt att det finns ett enormt mörkertal av situationer som helt enkelt aldrig anmäls, bland annat för att de som utsätts inte förväntar sig att det finns lagliga medel att ta till.

Samhällsstrukturer

Det är inte alla som har turen att bli bemött som en individ. Du som är kvinna eller som ser icke-europeisk ut måste kämpa särskilt hårt för att hävda din rätt att bli bemött och behandlad på lika villkor. Du har en "uppförsbacke" som en ljushyad man aldrig (i värsta fall) ens reflekterar över.

Statistik från SCB visar dels att kvinnor presterar bättre än män på högskolan, dels att invandrarungdomar presterar bättre i skolan jämfört med andra elever med föräldrar som har samma inkomst- och utbildningsnivå. Att dessa två kategorier presterar bättre kan säkert ha att göra med kampen mot fördomar och samhällsstrukturer. Som kvinna eller (synlig) ”invandrare” måste du vara snäppet bättre om du vill bli behandlad på lika villkor. Så ser den hårda verkligheten ut och det är ingen idé att hyckla om det.

Arbetsförmedlingen är en myndighet som ofta har förts på tal i diskrimineringssammanhang. Diskriminering är även utbredd inom rättsväsendet. Och även DO bryter mot bestämmelserna i diskrimineringslagen.

Så kallad strukturell diskriminering är inte bara ett problem på individnivå utan först och främst en samhällsfråga. Det handlar om regler, normer, rutiner, vedertagna förhållningssätt och beteenden i institutioner och andra samhällsstrukturer (Kommittédirektiv 2003:118).

Att det drivs ärenden om diskriminering även mot myndigheter. Att ”det i Sverige finns starka förnekelsetendenser” (SOU 2005:56 s 451) hänger inte minst ihop med den officiella bilden av Sverige som jämställt och jämlikt.

IV. RÄTTSPOLITISK DISKUSSION

Köns- och etnicitetsneutral lagstiftning

Diskrimineringsutredningen poängterar att ”könsmaktsordningen och den etniska maktordningen hänger ihop” (SOU 2005:56 s. 74). Ändå är diskrimineringslagen köns- och etnicitetsneutral. Här finns en uppenbar självmotsägelse mot fakta som konstateras i diskrimineringslagens förarbeten.

Med könsdiskriminering menar vi diskriminering av kvinnor. Med etnisk diskriminering menar vi missgynnande av personer som inte är ljushyade, som inte ser europeiska ut. I kanadensisk lagstiftning används begreppet synlig minoritet. Det begreppet hycklar åtminstone inte om att det är rasism som är problemet.

Behovet av positiv särbehandling

Köns- och etnicitetsneutral diskrimineringslagstiftning är en självmotsägelse som i praktiken upprätthåller det i princip totala förbudet mot positiv särbehandling i Sverige. I USA och Kanada finns däremot positiv särbehandling (kvotering) som bygger på att sexism och rasism faktiskt finns.

Diskrimineringsutredningen föreslog ”att positiv särbehandling med hänsyn till etnisk eller religiös tillhörighet i arbetslivet (och i utbildning) ska tillåtas” (SOU 2005:56 s. 572).

Stöd för det finns redan i artikel 1.4 FN-konventionen om avskaffandet av alla former av rasdiskriminering: Särskilda åtgärder som enbart syftar till att trygga en godtagbar utveckling för sådana rasgrupper, etniska grupper eller enskilda personer som har behov av skydd för att på lika villkor kunna åtnjuta och utöva sina mänskliga rättigheter och grundläggande friheter skall inte betraktas som rasdiskriminering.

Stöd finns också i artikel 7.1 EU:s likabehandlingsdirektiv: I syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer… missgynnas.

Ett undantag av det ovan nämnda slaget finns redan i finsk lagstiftning. 3 kap 9 § finska diskrimineringslagen stadgar: Sådan proportionerlig särbehandling som syftar till att främja faktisk likabehandling eller att förhindra eller undanröja olägenheter som beror på diskriminering är inte diskriminering.

Lagstiftaren och därmed Högsta domstolen intar en helt motsatt inställning: positiv särbehandling av ”en som eftersatt betraktad grupp” anses för närvarande av stat och regering som diskriminering (i praktiken som diskriminering av män, av ljushyade personer o s v).

Den enda form av positiv särbehandling som är tillåten i Sverige i praktiken är sådan som får ske vid nyanställning om det ena eller andra könet är underrepresenterat (3 kap 9 § diskrimineringslagen). Men inte heller på den här punkten finns ett spår i lagen av att sexism (diskriminering riktad mot kvinnor) är ett problem som måste bekämpas.

Sexism

Män utsätts inte för sexism. Därför kan t.ex. en manlig advokat få för sig att sexism inte är ett problem i Sverige idag. Men det är bara i hans huvud som det förhåller sig på det sättet. Ifall han undrar om kvinnodiskriminering är ett problem räcker det med att läsa ett par sidor i Jämställdhetsbarometern som publiceras av LO: ”Arbetarkvinnor har de klart sämsta ekonomiska villkoren på den svenska arbetsmarknaden”.

Det är även vanligt att kvinnor diskrimineras i samband med graviditet. Detta trots att diskrimineringslagen (3 kap § 5) numera kräver att arbetsgivaren skall underlätta för sina anställda att förena jobb och föräldraskap. Det finns alltså ett lagrum som direkt förbjuder arbetsgivare att ägna sig åt att diskriminera gravida (eller, för den delen, pappor, eftersom lagen utgår från att män kan diskrimineras).

Nästan var femte kvinna utsätts för sexuella trakasserier (ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet, som det heter i diskrimineringslagen) på jobbet.Vi hoppas att fler kvinnor kommer att dra arbetsgivare som tillåter sådant till domstol.

Överhuvudtaget bör advokatkåren m.fl. aktörer i rättsväsendet uppmärksamma kvinnodiskriminering även i mål om etnisk eller religiös diskriminering. Om en kvinna med icke-europeiskt utseende diskrimineras måste advokaten ställa sig frågan om hon utsätts för dubbel diskriminering, både som kvinna och person med icke-europeiskt utseende.

Gissningsvis har det en ”uppfostrande” effekt på oss män om det blir mer uppenbart att sexism hör hemma i domstol, och inte i arbetslivet eller i kontakten med myndigheter.

Rasism

Det ovan nämnda kanadensiska rättsliga begreppet synlig minoritet beskriver tydligt vilka det är som drabbas av rasism. En bra beskrivning av vad rasism innebär att det är ett ”privilegiesystem” som ger ljushyade människor fördelar (SOU 2005:56 s 80). Även här är alltså lagens förarbeten tydliga med att det inte är något som kan drabba alla, vilket diskrimineringslagen på ett helt orealistiskt sätt utgår från.

Ljushyade personer utsätts inte för rasism. Därför kan t.ex. en ljushyad advokat få för sig att rasism inte är ett problem i Sverige idag. Det är bara i hans huvud som det förhåller sig på det sättet. Ifall han undrar om rasism är ett problem kan han läsa om hur svarta ungdomar själva upplever rasism i  enkäten Att färgas av Sverige. Enkäten bygger på intervjuer med 33 tonåringar och unga vuxna med afrikansk bakgrund. Jag tror att jag alltid vetat att jag inte är vit, säger en av de som intervjuas.

En deltagare i enkäten förklarar: Man känner sig kränkt när någon säger ’neger’, man sänker en annan människa… För mig tänker jag på slav, när man säger ’n-ordet’. Det finns också svarta som säger ordet, och då är det viktigt att även svarta förstår och får kunskap om varför man inte skall nedvärdera sig själv.

”Neger” är från början ett gammalt juridiskt (sakrättsligt) begrepp som började användas på den svenska slavhandelns tid. 1787 delade den svenske guvernören på Saint Barthélemy in befolkningen i ”vita”, ”fria kulörta” och ”negrer” (Slaveri då och nu, s. 16). Känner man till den historien inser man varför det är ett ord som ingen borde använda: ett ord som förvandlar människor till ”saker”.

Särskilt stötande exempel på rasism som inte går att uppleva direkt för en ljushyad person är ”rutinkontroller”, kroppsvisiteringar, spontana polisförhör på gatan, stoppande av bilar och krograsism. Mest utsatta är svarta män och kvinnor (avsnittet ”Väktare och polis”, s. 25-29 i Att färgas av Sverige).

Ingen ska behöva stå ut med sådan negativ särbehandling. Liknande händelser kan utgöra grund för diskrimineringsrättsliga ärenden.

Rasism är vardagsmat även i skolan (inte för alla, bara för vissa). I en enkät med högstadie- och gymnasieelever heter det: Exempelvis uppger cirka 40 procent av eleverna med immigrantbakgrund att de vid något tillfälle blivit retade på grund av sitt ursprung jämfört med 9 procent av ungdomarna med helsvensk bakgrund (Intolerans: Antisemitiska, homofobiska, islamofobiska och invandrarfientliga tendenser bland unga, s. 12).

Personer som tillhör synliga minoriteter stöter på klara hinder i arbetslivet. Enligt nationalekonomen Dan-Olof Rooth har adopterade med utländskt utseende ”en arbetslöshet som är cirka tio procentenheter högre” än de med europeiskt utseende.

Gissningsvis har det en uppfostrande effekt på alla oss som tillhör den ljushyade majoriteten om det blir mer uppenbart att rasism hör hemma i domstol, och inte i arbetslivet eller i kontakten med myndigheter.

Hbtq-fobi

Homosexualitet var olagligt i Sverige till och med 1944 och klassades som en sjukdom av Socialstyrelsen till och med 1979. Pride-rörelsen och många modiga initiativ, bl.a.från Kiruna IF, har ökat hbtq-personers synlighet och gjort diskrimineringen mindre rumsren. Men ännu diskrimineras icke-heterosexuella och andra hbtq-personer när de söker jobb.

Man kan fortfarande utgå från att från att åtskilliga hbtq-personer riskerar diskriminering i sådana lägen där de väljer att vara öppna med sin identitet och inte vill dölja den.

Funktionshinder och bristande tillgänglighet

Vad gäller funktionsnedsättning klargör diskrimineringslagens förarbeten att det inte är graden av funktionsnedsättning som är avgörande utan att det finns ett funktionshinder överhuvudtaget. Det behöver alltså inte vara frågan om ett allvarligt funktionshinder. Även personer med mer begränsade funktionsnedsättningar kan drabbas.

Numera räknas även bristande tillgänglighet som diskriminering av personer med funktionsnedsättning (1 kap 4 § p 3 diskrimineringslagen). Det betyder att du som har en funktionsnedsättning inte ska behöva ”anpassa” ditt liv. Samhället måste tvärtom bli bättre på att anpassa sig.

Vid sidan av bristande tillgänglighet är det att anse som diskriminering om du som har funktionsnedsättning blir bemött på ett kränkande sätt. T.ex. att bli behandlad som mindre vetande eller nonchalerad.

Åldersdiskriminering

När det gäller åldersdiskriminering kan man utgå från att den främst kan drabba dig som är i 50-60-årsåldern. Men även på denna punkt är lagstiftningen neutral. Det finns därför möjlighet att i vissa lägen driva skadeståndsrättsliga mål om diskriminering av unga människor, även om det i praktiken lär vara ganska sällsynt.

Religiös intolerans: oftast kopplad till rasism

När det gäller religion som diskrimineringsgrund bör man som advokat utgå från att den som diskrimineras på grund av sin religion sannolikt "i första hand" blir diskriminerad för att han eller hon är mörkhyad.

Det finns rättsfall som handlar om att muslimer inte vill skaka hand med personer av det motsatta könet. En muslim som tillämpar denna religiösa regel gör det inte för att vara otrevlig utan för att det anses vara omoraliskt och fel med fysisk beröring i många lägen. Det hänger helt enkelt ihop med varje persons rätt till sin fysiska integritet. Ingen annan ska kunna bestämma vad du ska göra eller inte göra med din egen kropp. För övrigt tenderar personer från norra Sverige att skaka hand mindre än södra Sverige. Ska norrlänningar dras inför rätta för det, tycker du?

En muslim med europeiskt utseende löper betydligt mindre risk att bli diskriminerad än en muslim med icke-europeiskt utseende. Advokatkåren bör därför ha i åtanke att diskriminering av muslimer oftast inte bara handlar om religion utan även om etnisk diskriminering med religionen som "ursäkt".

För att citera en deltagare i en annan enkät: Jag har svårt att veta ifall jag blir behandlad på ett sätt för att jag är muslim eller av skäl som har samband med min hudfärg, eller om det är en kombination av båda.

En annan deltagare i samma enkät säger: Det syns inte på mig vilken religion jag har och jag går inte runt och berättar heller.

Advokatens roll

Advokatkåren har en viktig roll att spela. Vi har en särskild ställning och ett särskilt ansvar. Vårt arbete och vår kunskap om verkligheten är en förutsättning för att enskildas ska kunna hävda sina fri- och rättigheter på ett effektivt sätt. Vi måste bli mycket bättre på att ta oss an de mängder av diskrimineringsrättsliga ärenden som facket och DO inte tar tag i.

I sammanhanget kan nämnas att advokatkåren sakta men säkert börjar spegla befolkningens sammansättning. 58 procent av de biträdande juristerna på advokatbyråerna är kvinnor idag, och 18 procent av de biträdande juristerna har föräldrar som är födda utomlands. Detta bidrar garanterat till att höja kunskapsnivån och därmed också kapaciteten att driva diskrimineringsärenden på byråerna.

Advokatsamfundet måste ägna sig mer åt att informera allmänheten, i synnerhet de som utsätts för diskriminering, om att det finns juridisk hjälp att få. Följden kan i bästa fall bli att vi bidrar till att förbättra inte minst kvinnornas och de synliga minoriteternas ställning i samhället.

Våra barn

Finns det något viktigare än våra barn? Du har rätt. Det finns det inte. Barn får dock inte alltid den hjälp barnet är i behov av. Hjälp som barnet många gånger borde ha rätt till.

Det är först i vuxen ålder jag reflekterat på exempelvis situationen i många skolor. När jag gick i skolan blev barn mobbade och så är det tydligen än i dag. En liknande situation på en vanlig arbetsplats skulle aldrig godtas. Barn kan dock sällan eller aldrig bevaka sina rättigheter. Det är vi vuxna som måste hjälpa barnen med detta.

Jag är i praktiken alltid ombud i vårdnadstvister i Skellefteå, Umeå, Luleå, Lycksele och på andra håll i hela norra Sverige. I synnerhet i Skellefteå och Umeå som har var sin tingsrätt och där advokatbyrån har sina kontor. Med alltid menar jag inte att en vårdnadstvist pågår i evighet utan att jag i snart 20 år anlitats i vårdnadstvister och att det ännu inte blivit så att jag i vart fall på de senaste 15 åren inte haft många pågående mål i domstol. När en tvist om vårdnad, boende och umgänge tar slut tar ofta en annan vid, även om de inte exakt lappar in i varandra i tid.

Jag är antingen ombud för mamman eller pappan. Barnen har aldrig eget ombud i en vårdnadstvist. Jag anser att det är en klar brist i vårt rättssystem. I vissa tvister, men långt ifrån de flesta, borde barnet ha rätt till ett eget ombud.

När bör barnet få ett eget ombud?

När domstolen i en vårdnadstvist anser att barnet har behov av ett eget ombud.

Barnet kan inte få eget ombud endast för att någon av föräldrarnas ombud anser detta. Föräldrarnas ombud kan nämligen inte få ha talerätt i den frågan. I ett vårdnadsmål är det ombudets (advokatens) uppgift att ta tillvara klientens intresse d v s mammans eller pappans intresse. Ombudets arbete är inte att se till barnets bästa. I många vårdnadstvister klarar föräldrarna själva - eller med hjälp av oss ombud - att se till barnets bästa. Men alla föräldrar har inte den förmågan. Det kan i en infekterad vårdnadstvist vara svårt eller till och med helt omöjligt för en förälder att endast se till barnets bästa.

När bör domstolen tillsätta ett eget ombud för barnet? Om detta vore tillåtet

När domstolen märker att den förälder barnet bor hos strävar efter att se till att barnet inte har någon kontakt - eller endast ytterst begränsad kontakt - med den förälder barnet inte bor med.

Om jag företräder den person barnet bor med kan det vara mitt arbete att till 100 % arbeta för att barnet inte alls får hålla kontakt med den andra föräldern. Det kan i vissa mål vara rätt för barnet, men i många mål också vara helt fel för barnet.

Om barnet i mål av ovan nämnd karaktär får ett eget ombud skulle den frågan bli mycket bättre utredd än vad den nu är fallet i våra domstolar.

Hur det är nu

Vad som är bäst för barnet utreds av det sociala. Det brukar bli fråga om ett eller ett par möten med barnet tillsammans med den förälder barnet bor med. Barnets uppfattning är då inte alltid barnets egen uppfattning utan en uppfattning barnet fått från boendeföräldern.

Vi vuxna kan manipulera med våra barn. Barn vågar dessutom oftast inte ta konflikt med boendeföräldern före barnen kommit i tonåren. Det som kallas för tonårstrots är endast en normal utveckling. Barnet måste lära sig att ta konflikt inför det kommande vuxenlivet.

Den uppfattning som redovisas av de sociala myndigheterna till domstolarna är ofta endast den version barnet lärt sig av sin egen boendeförälder!

Jag är övertygad om att en advokat som blev ombud för barnet i en vårdnadstvist skulle se till att barnets bästa låg i fokus och det behöver inte alls vara det barnet först berättar. Med frågor kan i vart fall ett erfaret ombud ofta komma fram till att barnet helst vill ha kontakt med båda föräldrarna och att barnet vill att föräldrarna skall samarbeta kring alla frågor som rör barnet.

Kan det vara rätt att barnet inte har kontakt – eller ytterst begränsad kontakt - med den förälder barnet inte bor med?

Ja, vissa föräldrar har med exempelvis onda handlingar visat att barnet skulle ta skada av att behöva hålla kontakt med den förälder barnet inte bor med.

Men det vanliga i våra domstolar är att barnet skulle må bäst av att ha kontakt med båda föräldrarna. Undantagen i våra domstolar är få.

Hur kan det komma sig att den förälder barnet bor med vill motverka ett umgänge mellan barnet och den andra föräldern?

Som jag ovan nämnt finns det föräldrar som med exempelvis onda handlingar visat att barnet måste klara sig utan en förälder i vart fall till dess barnet blivit vuxen. Därefter kanske kontakten kan återupptas. Jag vill framhålla att onda handlingar ofta har sin förklaring i psykisk ohälsa, alkohol eller missbruk av narkotika. Eller allt detta på en och samma gång.

En förälder kan ha många skäl till att vilja att den andra föräldern avskärs all rätt till umgänge.
Föräldern anser ofta att skälen för detta är goda och det kan de vara. Nedan radar jag upp några goda skäl. Ordet pappa nedan går att byta ut mot mamma.

1.
Pappa klarar inte av att vara nykter när han har barnet och när han blir full blir barnet rädd för pappa.

2.
Pappa har tidigare slagit barnet och barnet vågar inte vara själv med pappa eller vill inte ens träffa pappa.

3.
Pappa lider av en svår psykisk störning som innebär att han saknar omsorgsförmåga.

4.
Pappan kan inte umgås med barnet på barnets villkor. Det rör sig bland annat om pappor som inför barnen inte kan låta bli att prata illa om mamma.

5.
Pappan har sexuellt förgripit sig på barnet. Det behöver väl ingen närmare förklaring?

6.
Viss kriminalitet. Jag pratar inte om fortkörning och inte heller om skattebrott. Men vissa brott är av så allvarlig art att brottet i sig kan vara hinder för umgänge. Det kan exempelvis röra sig om att pappan sexuellt förgripit sig på andra barn än sina egna barn.

Jag har förstås företrätt pappor med svåra alkoholproblem. Kan pappan inte komma till rätta med det problemet måste pappan godta ett begränsat umgänge. Ett umgänge som med garanti är ett nyktert umgänge.

Jag har företrätt pappor som slagit sina barn. I sådana fall är det oerhört viktigt att ta reda på varför pappan slagit barnet och se till att en sådan situation aldrig upprepas. Vanligt umgänge kan det bara bli tal om när det åter byggts upp ett förtroende mellan pappa och barnet. Arbetet med att bygga upp ett sådant förtroende är bland det viktigaste ett ombud kan arbeta med. Det arbetet kräver också oftast ett mycket gott samarbete mellan ombuden. I vårdnadstvister är det i klientens intresse att i vart fall ombuden kan förhandla med varandra. För föräldrarna brukar i svåra fall inte klara av detta på egen hand.

Många förklarar misshandeln med alkohol, men en ”vanlig” förälder misshandlar inte sitt barn när föräldern är full. Alkoholen tar dock bort en spärr från vissa föräldrar, som innebär att de kan begå en så dåraktig handling som att misshandla sitt eget barn.

Jag har företrätt pappor som lidit av allvarliga psykiska störningar. I sådana fall anser jag att det är av vikt att pappans läkare får vara en del av frågan om hur umgänget bör se ut. Det kan i vissa fall vara nödvändigt att rådfråga mer än en läkare.

Jag har företrätt pappor som inför barnen pratat illa om mamma. Det är dock ett beteende som går att bryta bara viljan finns. Beteendet bör inte bara brytas utan pappan bör förklara för barnet att pappa aldrig menat vad pappa sagt och be barnet om ursäkt.

Med prata illa menar jag det som kallas för skitsnack och inte att en pappa exempelvis förklarat för barnet att barnet inte kan träffa mamma för att mamma exempelvis är sjuk. Med prata illa menar jag också att i vissa fall prata med barn på ett sätt barnet inte förstår.

Jag har företrätt pappor som sexuellt förgripit sig på barn. I sådana fall måste pappan förstå att det bara kan bli kontakt med barnet i framtiden på ett sätt som barnet inte kan ta skada av och där kommer åter frågan in om att samarbeta i den frågan med pappans läkare och även barnets läkare.

Jag har företrätt pappor som begått såväl små som allvarliga brott. Det är dock endast ett fåtal av alla allvarliga brott som kan utgöra hinder för kontakt mellan pappa och barnet. Det går inte säga att ett visst brott alltid utgör hinder för umgänge. Det måste alltid ske en bedömning i varje enskilt fall.

Idag är det så att många som döms till fängelse inte är friska, men de är inte sjuka nog att dömas till rättspsykiatrisk vård. I våra fängelser sitter således många med psykiska problem.
Det är ofta den problematiken – inte brottet i sig – som kan utgöra hinder för ett framtida normalt umgänge.

När mamman anser att det föreligger hinder för umgänge som inte avser ovan nämnda kategorier
Jag brukar dela in dessa hinder i verkliga hinder och påhittade hinder. Om det står påhittat framför ordet hinder betyder det att det inte finns något hinder.

Påhittade hinder

Det finns mammor (du får lika gärna läsa pappor om du vill) som vill förhindra pappor får träffa sina barn utan att ha några godtagbara skäl för en sådan inställning. Då finns det mammor som faktiskt hittar på hinder.

Jag kan nämna att i ett mål där jag nyligen var ombud gick mamman så långt att hon nu står åtalad för brott. Pappan ville ha umgänge. Mamman gjorde allt för att förhindra detta.
Målet slutade med att pappan fick ensam vårdnad om dottern. Pappan hade inte ens sökt ensam vårdnad i början av målet, men mammans handlande tvingade pappan att under målets gång ansöka om ensam vårdnad. Utgången i målet var ett bevis på att våra domstolar dömer rätt om det går att bevisa att mamman ägnat sig åt umgängessabotage.

Nedan följer en lista på lögner som förekommer.

1.
Pappan har sexuellt förgripit sig på barnet.

Det är förstås hemskare om det hänt i verkligheten än en osann anklagelse att det hänt. Men för den som utsätts för en osann anklagelse om sexuella övergrepp på sitt eget barn är det sannolikt bland det värsta den personen kommer att få vara med om i livet. Det finns dessutom nästan alltid någon som kan tro att anklagelsen är sann.

När en sådan anklagelse framförs i inledningen av ett mål blir det vanliga beslutet från rätten att barnet får bo med mamma tills det är utrett om anklagelsen är sann. Detta första beslut av tingsrätten kan därefter vara avgörande för hela målet. För även om det inte går att bevisa att anklagelsen inte var sann är det inte alltid lätt att bevisa att mamman ljugit.

2.
Pappan har misshandlat mamman eller barnet.

Om kvinnan vill ljuga är det bättre att hon anklagar mannen för misshandel av henne än av barnet. Barnet kommer nämligen höras och det är vid ett sådant förhör stor ”risk” för mamman att barnet talar sanning.

3.
Pappan har alkoholproblem.

Eftersom många har alkoholproblem är det en bra lögn att dra till med. Pappan kan på olika sätt bevisa att det är en lögn. Bra leverprover är ett bevis som går att ta med till den inledande förhandlingen.

4.
Pappan har psykiska problem.

Vi vet ju idag hur mycket problem psykisk ohälsa ställt till med. Ett bra sätt att bemöta en sådan anklagelse är att vid förhandlingen vara lugn och saklig. En pappa som brusar upp av exempelvis en falsk anklagelse kan uppfattas som instabil. I rätten gäller det att visa sina bästa sidor.

Jag brukar be mina klienter att hålla sig lugna under förhandlingen eftersom det ger ett gott intryck på rätten. Det först intrycket kan vara viktigt i många sammanhang, således även i våra domstolar.

Det är faktiskt bättre att ombudet tar på sig rollen att brusa upp. För att vara advokat är att ha en viktig roll inte minst vid förhandlingar.

5.
Pappan saknar omsorgsförmåga.

En vanlig anklagelse är att när barnet varit hos pappa kommer barnet hem inte bara med smutsiga kläder utan även smutsig in på bara kroppen. Pappan anklagas således för att inte sköta tvätt och barnets personliga hygien. Det går enkelt att motbevisa genom att filma barnet och barnets kläder när barnet åker till mamma. Men första gången anklagelsen framförs i rätten är det inte alltid lätt att vara förberedd på en sådan anklagelse.

Det finns förstås många andra falska anklagelser. Vissa går att genomskåda, andra inte.

Hinder som är verkliga utan att behöva vara sanna

Det finns objektiv sanning och subjektiv sanning.

Objektiv sanning betyder att något är sant. Subjektiv sanning betyder att vi tror att något är sant. Den subjektiva sanningen behöver dock inte vara sann, men kan vara sann. Den objektiva sanningen är alltid sann.

Det är ofta den subjektiva sanningen som är en del av processen i ett vårdnadsmål. Den objektiva sanningen vet inte alltid rätten eller ombudet något om. Det är inte heller säkert att båda parterna känner till den objektiva sanningen. Låter det krångligt? Jag skall med några exempel förklara med vad jag menar.

1.
Mamman anklagar pappan för sexuella övergrepp mot barnet för att hon tror att detta verkligen hänt.

Utredningen visar därefter att mamman hade fel, men hennes anmälan var föranledd av en stark och verklig tro att övergrepp hade hänt.

2.
Mamman tror att pappan missbrukar när han har barnet. Det vara en helt obefogad oro, men ändå en oro som kan vara en verklig oro. Denna oro beror för det mesta på att pappan tidigare haft missbruksproblem, som han kommit över.

3.
Mammans oro i andra avseende än punkt 1. och p 2 ovan. Det går inte alltid bortse från mammans oro. Mammans oro brukar kunna ”smitta” barnet. Barnet kan via mamma förstå att allt inte är rätt hos pappa fastän allt egentligen bara är bra hos pappa.

Mammors verkliga oro – befogad eller obefogad - måste rätten och pappor och vi ombud respektera. Många gånger går det under målets gång att bevisa att oron är obefogad, men inte alltid.

Om oron är påhittad eller en verklig oro kan vara svårt att får klarhet i. Jag har varit med om båda delarna och jag har säkerligen tagit fel vid ett antal tillfällen. Jag anser dock att jag med ökad erfarenhet lärt mig hur man i de flesta fall kan skilja mellan den påhittade oron och den verkliga oron, men mitt jobb är att ifrågasätta motpartens oro om den inte är styrkt.

Åter till barnen

Jag anser att det är av vikt att den som är ombud får en så pass bra kontakt med klienten att det är barnets bästa målet handlar, men vad som är bästa för barnet är upp till klienten att avgöra. Jag och klienten kan ha helt olika åsikter när vi diskuterar den frågan enskilt, men i rättssalen är jag alltid på klientens sida till 100 %. När jag skriver alltid menar jag alltid och därför vore det på sin plats att barnen i vissa mål fick ha ett eget ombud.

Personskadeärenden i domstol

Jag arbetar ganska mycket med personskador och det handlar allt som oftast om personer som skadats i trafiken. Personer som skadats så allvarligt att de blivit mer eller mindre invalidiserade.

Skaderegleringen sker gentemot det fordon den skadade befann sig i eller rättare sagt det försäkringsbolag som bilen var försäkrat via. Blir man påkörd när man inte sitter i en bil –när man är ute och går till exempel- är det bilens försäkring som går att ta i anspråk.

Vissa bilar är dock oförsäkrade och vissa smiter från olyckor. Då är man ändå försäkrad via Trafikförsäkringsföreningen.

Det vanliga är att personskaderegleringen gentemot försäkringsbolaget sker utan några större konflikter. Man kanske blir oense om en och annan mindre post, men den skadade blir ofta nöjd med helheten.

Ombud

Ofta har den skakade möjligheten att anlita advokat utan kostnad. Försäkringsbolaget står ofta den kostnaden.

Skaderegleringen slutar oftast utan tvist. Ärendet kan pågå många år eftersom det kan ta lång tid innan man vet om den skakade kan komma tillbaka till ett vanligt arbete eller inte. Det kan även ta tid att veta om besvären – eller vissa besvär - blir kvarstående eller inte.

Under flera år har ett mindre antal av mina ärenden varje år gått till domstol. Det beror på att jag och vissa av mina klienter ansett att försäkringsbolaget inte gett klienterna den ersättning som borde ha utgått i anledning av skadan. Går ärendet till domstol handlar det ofta om betydande belopp för den enskilde. Ärendena går bara till domstol via mig om såväl jag som klienterna är missnöjda.

När jag som ombud medverkar till att starta en tvist i ett personskadeärende är det således alltid så att även jag anser att klienten fått mindre än vad klienten har rätt till. Jag anser i så fall dessutom att det går att bevisa att klienten har rätt. Om jag själv inte tror att jag klarar av att bevisa att klienten har rätt inleder jag ingen process. Då kan jag inte ta på mig uppdraget. Jag måste då be klienten att antingen ge upp eller kontakta annat ombud. Det går inte påbörja en tvist om man som advokat inte själv tror att målet kommer sluta bra för klienten.

Vissa klienter är pigga på att starta en process. Andra är tveksamma. Några vill inte alls. Klienternas inställning har sällan att göra med hur processläget ser ut. Det har nämligen klienterna ofta mycket dålig insyn i. Rätt eller fel hamnar nämligen om att kunna bevisa sin rätt. Vissa tror det är enkelt, andra är inte alls lika optimistiska.

Den som startar en process bör således fråga sitt ombud hur han eller hon ser på saken. Om advokaten är optimistisk är det sannolikt en optimism att lita på då den är grundad på kunskap
i arbetet att processa. Är advokaten negativ eller tveksam? Då bör klienten ge upp eller kanske rådfråga ytterligare en advokat.

Vad processerna handlar om förutom pengar? Det är ofta samma återkommande frågor.

1.
Orsakssamband

Klienten har en skada, men försäkringsbolaget via en eller flera av sina förtroendeläkare anser att det inte är styrkt att skadan beror på trafikolyckan.

Förtroendeläkarnas skrivelser före en process är ofta korta och – kanske därför - svåra att förstå.

Kvinna 46 år

Hon var med om en olycka 2009. Hon fick ont i anslutning till olyckan men åkte inte till akuten. Det onda gav inte med sig och efter fem dagar besökte hon därför vårdcentralen. Därefter handlar det om ett omfattande antal besök hos läkare.

Försäkringsbolagets läkare skriver att eftersom kvinnan inte omgående sökte läkarvård kan hennes nackbesvär inte bero på trafikolyckan. Läkaren skriver också att hastigheten på det fordon som körde på min klients fordon var för låg vid olyckan för att kunna orsaka en nackskada.

Kvinnan fick i slutet av 2011 beskedet av försäkringsbolaget att hon inte kunde få någon ersättning för den nackskada hon har. Därefter blev jag kontaktad av kvinnan. Jag tog del av alla hennes handlingar, som journaler, invaliditetsintyg och inte minst kvinnans egen berättelse om olyckan.

Kvinnan hade inga nackbesvär före olyckan. Det berättade hon för mig. Hennes påstående hade stöd i hennes sjukjournaler och via uppgifter från anhöriga och vänner.

Kvinnan hade också 100 % stöd av sin egen läkare. Den egna läkaren såg ingen annan förklaring till besvären än olyckan. Hennes läkare hade därför skrivit ett mycket utförligt och bra invaliditetsintyg. Med bra menar jag att intyget var lätt att förstå även för oss som inte är läkare.

Låter försäkringsbolagets läkares utlåtande märkligt? Det är märkligt. För det första är det inte alla som besöker akuten efter en trafikolycka. Många tror att det onda kommer att ge mig sig efter en kortare tid, men så blir inte alltid fallet. För det andra blev kvinnan påkörd bakifrån och vilken hastighet hon blev påkörd vet bara den som körde på henne. Har den som körde talat sanning när han sa att hastigheten var 50 km per timme? Kanske. Kanske inte. Många som begått fel tummar på sanningen. Min erfarenhet är dessutom att 50 km per timme kan förorsaka en bestående nackskada.

Men mest viktigt. Om klienten inte hade nackbesvär innan olyckan, men fick nackbesvär i samband med olyckan är det som jag ser det till 100 % klarlagt vad hennes nackbesvär beror på.

Kvinnan hade två försäkringar. Bilförsäkringen och hemförsäkringen. Ersättning för invaliditet går att få från båda försäkringarna.

Bilförsäkringen godtog till slut (utom rätta) att utge ersättning för invaliditet motsvarande en invaliditet om 6 %. Kvinnans läkare har bedömt invaliditeten till 16 %.

Jag föreslog en kompromiss. Ersättning utifrån 11 % (halva vägen var). Försäkringsbolaget tackade nej.

Ärendet gick till domstol. Det slutade med en förlikning. Den skadade fick ersättning som motsvarade 11 %.

Varför förlikas? Då vet jag och klienten hur målet slutar. Det är svårt att veta hur en domstol bedömer invaliditetsgraden. Det ekonomiska utfallet var dessutom klienten nöjd med.

Hemförsäkringen har sagt helt nej. Process har nyligen inletts. Jag kommer återkomma till hur den processen slutar. Ni vet redan vad jag tror. Jag tror inte målet går att förlora annat än om domstolen dömer fel.

Dömer domstolar fel? Inte ofta, men det har hänt och det kommer att hända igen. Om de alltid dömde rätt skulle vi inte behöva överinstanser som hovrätter och Högsta Domstolen.

Dömer Högsta Domstolen alltid rätt? Nej, det har till och med hänt att HD medgett att HD dömt fel. HD medgav detta så sent som i ett mål juni 2013. Ingen är felfri. Inte ens HD.

2.
Förlorad arbetsinkomst

Det är ofta den viktigaste posten att reglera i ett personskadeärende.

Kvinna 28 år

Jag företrädde inte henne i personskadeärendet emot Folksam. Kvinnan skadade sig illa och hon fick livränta av Folksam. Med livränta fick hon en inkomst om ca 180 000 kr per år, vilket ger en inkomst om 15 000 kr per månad.

Klienten var missnöjd med livräntan men också missnöjd med ersättning för invaliditeten och utlägg.

Jag gick igenom ärendet och delade klientens uppfattning om att 15 000 kr per månad var ett för lågt belopp. Jag ansåg dock att de handlingarna hon hade tillgång till inte gav stöd för att invaliditetsersättningen var för låg och utläggen handlade endast om några tusenlappar så den frågan ansåg jag inte att man kunde ta upp i domstol.

Jag ansåg att klienten skulle begära ungefär ytterligare 1 500 000 kr för inkomstförlust, vilket var det belopp stämningsansökan omfattade.

Det fanns vissa bevisproblem i målet, som jag inte närmare kan gå in på. Bevisproblemen är i sig ganska tråkiga att läsa om, men förlorar man ett mål i ett personskadeärende handlar det ofta om att bevisningen inte räckte till.

Försäkringsbolaget lämnade förlikningsbud under målets gång. Från början var det mycket blygsamma bud. Bud som klienten på min inrådan tackade nej till.

Till slut kom ett bud på 750 000 kr, vilket klienten – även det på min inrådan – tackade ja till.

Varför tacka nej till 750 000 kr när man yrkat 1 500 000 kr? Yrkandet kan ha varit något i överkant och 750 000 kr är ett stort belopp för många klienter. Bevisproblemen som fanns hade dessutom kunnat sätta stopp för en vinnande dom.

Förlikningen innebar också slut på processandet och pengar i handen nu och inte först om flera år.

När det gäller inkomstförlust anser jag att den skadade inte ska ge sig om det handlar om större belopp. Det är nästan alltid värt att ta risken att processa om advokaten tror på målet.

Flicka 14 år

Hon var 14 år när hon blev svårt skadad. Det hände under en operation. Det handlade om att läkaren som opererade gjorde ett allvarligt fel. Felet innebar att klienten har blivit rullstolsbunden (men hon har trots detta kunnat få barn). Hon är således inte 14 år längre.

Flickan/kvinnan var och är förstås mycket besviken på läkaren. Hur besviken? Så besviken man kan vara på någon, som man anser ha förstört ens liv.

Flickan kontaktade inte mig. Det gjorde hennes pappa som tyckte att skaderegleringen mot försäkringsbolaget inte fungerade bra. Viss ersättning hade utgått, men inte i närheten av vad den skakades pappa ansåg skäligt.

Jag brukar inte arbeta med personskadeärenden som avser felbehandlingar eftersom den skakade i så fall själv får stå för ombudskostnaderna. Jag brukar i stället ge råd om hur den skakade själv ska sköta sitt eget ärende.

Detta var således ett undantagsfall och pappan betalade ett mindre arvode som jag avsåg att nöja mig med om resultatet inte blev det enda rätta, nämligen betydande ersättning för skadan.

Jag arbetade med ärendet lång tid och var många gånger inne på att ärendet kommer att bli föremål för en kommande process i domstol. Till slut erbjöds klienten ca 9 000 000 kr vilket då var taket i försäkringen, d v s högsta belopp som kan utgå. Pengarna har haft stor betydelse för klienten, som tack vare ersättningen kan göra sådant hon tidigare bara drömt om. Hennes livskvalitet har ökat. Pengar har betydelse.

Om erbjudandet inte hade kommit till slut är detta ett ärende som hamnat i domstol. Jag är övertygad om att det skulle gått bra vid en prövning i sak i domstol. Jag är dock glad och tacksam för att en svårt skadad klient inte behövde processa. En process i sig skulle ha tagit många år om den behövt gå igenom alla instanser.

Jag har i tidigare bloggar nämnt några andra ärenden under årens lopp och nöjer mig denna gång med de tre ärenden jag ovan tagit upp.

Jag vill slutligen en gång till nämna att de flesta ärenden slutar utan process. Jag tycker att försäkringsbolagen är bra att ha att göra med. Försäkringsbolagen har en viktig uppgift och de sköter ofta ärendena mycket bra. Men det är alltid viktigt att bevaka sin egen rätt. Det underlättas ofta av att ha ett kunnigt och engagerat ombud som biträde.

Att arbeta med personskadeärenden har underlättats av dagen teknik. Med många klienter håller jag kontakten enbart via mejl. Det betyder att klienterna kan skriva till mig när de vill. Vill de skicka mejl mitt i natten eller under en helg går det bra. Jag brukar alltid svar inom en vecka och arbeta med ärendet när jag har lugn och ro. Förr träffade jag alla klienter, men det var inte effektivare. Visserligen är det mer socialt att träffas, men vill klienterna vara sociala har de säkert någon trevligare person än mig att umgås med. Jag gillar att arbeta när det är arbetstid och inte vara annat än advokat under arbetstid. Mitt uppdrag är att hjälpa klienterna med deras personskadeärende. Den sociala biten klarar klienterna utmärkt själva utan min närvaro.

Ska inte arbetet även vara att lyssna och trösta? Till viss del kan kurativ verksamhet behövas och godtas i det juridiska arbetet, men kurativ verksamhet finns det i mina ögon många som är betydligt bättre på än advokatkåren.

Tvister i våra domstolar är svåra att driva ända till dom när klienternas hela ekonomi står på spel

I min egenskap av advokat är jag ofta i domstol. Målen kan delas upp i brottmål, familjemål och övriga tvister.

Brottmålen

Då har klienten inte valt att hamna i en process. Klienten står i stället åtalad av staten via åklagaren för ett av åklagaren påstått brott. Brottmål kan i teorin även drivas privat, men det är mycket ovanligt och något jag varit med om endast vid några tillfällen.

Som brottmålsadvokat har man två uppgifter. När klienten nekar handlar det om att peka på det som talar för en friande dom, men samtidigt även plädera för mildast möjliga påföljd för klienten.

När klienten erkänner handlar det om det senare, d v s plädera för mildast möjliga påföljd.

Det finns ett fåtal undantagsfall där man som advokat nog bör tala för en friande dom trots att
klienten valt att erkänna gärningen. Det handlar om de få fall där man med fog kan tvivla på att klienten - trots erkännande - är skyldig till brott. Thomas Quick målen kanske var sådana mål? Jag vet inte. Jag är inte tillräckligt insatt i de målen, trots allt som stått om målen i media. Jag är således inte kritisk mot Thomas Quicks försvarare för att jag inte vet om
han begick något fel eller inte.

I brottmålen finns inget att förlika. Målen måste prövas i sak, förutom att man i godo kan göra upp (förlikas) i den del målen eventuellt även avser skadestånd. Många gånger finns det med ett skadeståndsyrkande från målsäganden (den som utsatts för brott).

Familjemålen

De handlar ofta om vårdnaden om barn, barns boende eller umgänge med barn. Varje gång ett sådant mål måste avgöras av domstol är det en förlust. Det bästa är när parterna - kanske via oss ombud - lyckas komma överens. De flesta mål slutar därför med en överenskommelse.

Det heter att de målen är indispositiva vilket betyder att domstolen har sista ordet, men domstolen går nästa aldrig emot vad parterna (föräldrarna) själva kommit överens om.

I familjemålen får parterna stå sina egna rättegångskostnader. I vissa undantagsfall kan en förälder förpliktas att stå motpartens rättegångskostnader helt eller delvis, men då handlar det om att ena föräldern förorsakat onödiga rättegångskostnader i målet, vilket inte är vanligt. I vart fall inte när föräldern företräds av en advokat.

Övriga tvister

Det kan handla om i stort sett vad som helst. Fordringar, grannbråk, fel i fastighet, entreprenadarbeten o s v. Ofta är ena parten eller båda parterna privatpersoner.

Att ge sig in i en tvist är ofta ett riskabelt ekonomiskt projekt för den enskilde. Jag ska med ett konkret fall redogöra för den ekonomiska risken. Fallet i sig visar på den fara som jag tänker på.

Det konkreta fallet

Två makar i sin bästa ålder (min ålder förstås) anlitar ett byggföretag för att bygga om i stort sett hela sitt bostadshus. Makarna vet att det kommer kosta en hel del men ser entreprenaden som ett bra och riktigt beslut.

Byggföretaget påbörjar arbetet men under arbetets gång blir företaget och makarna oense om priset. Byggföretaget hävdar att löpande pris är avtalat och att arbetet kommer att kosta ca 1 000 000 kr. Makarna hävdar att fast pris om 500 000 kr är avtalat.

Det tråkiga är att det inte finns något skriftligt avtal mellan byggföretaget och makarna. Avtalet är ett muntligt avtal.

När företaget och makarna blir oense har makarna redan erlagt 300 000 kr. Oenighet om priset medför att byggföretaget bums och omedelbart avbryter entreprenaden. Byggföretaget tar sitt pick och pack och drar.

Entreprenaden var påbörjat men inte klart. Hur mycket som var klart? Det råder det också tvist om. Byggföretaget menar att nästa allt var klart. Makarna påstår att entreprenaden var klar till ungefär 50 %.

Entreprenören skickar en slutfaktura på 800 000 kr till makarna. Att betala således 500 000 kr till enligt företaget. Konsumenterna säger nej. Avtalat pris var ju 500 000 kr. Makarna har redan betalat 300 000 kr och eftersom makarna menar att ungefär halva entreprenaden återstår vill de inte betala en krona till.

Företaget anlitar en egen advokat. Advokaten skickar ett krav till konsumenterna och hotar med stämning vid utebliven betalning. Det är vad man har rätt att hota med. Det är inget olaga hot. Poliser får hota med våld i vissa situationer. Vem som helst får hota med att gå till domstol vid tvist.

Först nu kommer jag in i bilden. Konsumenterna vänder sig till mig. Jag skriver brev till företagets advokat och förklarar att företaget får vara nöjd med vad de hittills erhållit dels eftersom fast pris 500 000 kr var avtalat, dels för att endast hälften av entreprenaden var färdigställd.

Det blir tyst viss tid men därefter ger företaget in en stämningsansökan mot mina klienter.
Förlorar de målet har de att betala 500 000 kr + rättegångskostnader. Det handlar således om stora pengar. För många handlar det om belopp som är svåra att hantera.

Jag söker rättsskydd åt klienterna via deras hemförsäkring och rättsskydd beviljas omgående. Försäkringsbolaget ger ett snabbt besked om att försäkringen täcker rättegångskostnader om 200 000 kr, men att självrisken är 20 %. Självrisken är alltid 20 % eller 25 %.

Rättsskyddet innebär att om klienterna förlorar målet och rättegångskostnaderna sammanlagt blir 200 000 kr har klienterna själva att betala 40 000 kr (20 % av 200 000 kr). 200 000 kr är mycket pengar men i vissa processer överstiger rättegångskostnaderna ett belopp om 200 000 kr. Rättegångskostnader som överstiger 200 000 kr har klienterna – vid förlust – själva att stå för.

Om tvisten enbart handlat om vad som var avtalat pris hade jag kunnat lova att de samman-lagda rättegångskostnaderna inte riskerat att bli i närheten av 200 000 kr. Inte ens i närheten av 100 000 kr.

Tvisten handlar dock inte enbart om avtalat pris. Den handlar om ytterligare 19 olika tvistepunkter i entreprenaden. Den handlar om byggföretaget saltat den räkning de skickat, den handlar om vilka arbeten företaget utfört, den handlar om kvalitén på många delar av det utförda arbetet, den handlar om makarnas reklamation skett i rätt tid o s v. Det handlar med andra ord om en mycket omfattande tvist.

Mitt arbete försvåras av att jag har att göra med en mycket duktig advokat på andra sidan. En helt jämbördig motståndare, med stor erfarenhet av domstolstvister. Vi gör allt vad vi kan för våra klienter och vi gör båda ett bra arbete. Målet pågår några år innan huvudförhandling närmar sig.

Några veckor innan förhandlingen går jag igenom målet mycket noga för att bedöma hur tvisten kommer att sluta punkt för punkt. Jag ser en jämn match framför mig. Jag tror att vi vinner en del, men inte allt.

Jag skulle för att få mer erfarenhet och vishet gärna vilja få prövning av tvisten, men jag har ett stort ansvar mot klienterna. Jag måste i första hand alltid försöka hitta bästa möjliga lösning för mina klienter.

Vinna målet vore förstås den bästa lösningen. Men det finns problem. Ett stort problem är att avtalet mellan parterna är muntligt. Vem ska vinna vad avser avtalat pris i en sådan situation?
Den som kan bevisa sin rätt, men det är inte säkert att tingsrätten anser att någon av parterna kan bevisa vad som är avtalat. När ord står mot ord är det inte alltid tingsrätten tror mer på någon av parterna.

Om vare sig konsumenten eller näringsidkaren lyckas bevisa vad som är avtalat finns det en bestämmelse i konsumenttjänstlagen (51 §) som ger konsumenten rätt om avtalat pris vid småhusentreprenader.

Den konsument som läser 51 § konsumenttjänstlagen tror sig därför få rätt om ord står mot ord. Men det finns alltid ett men. 51 § gäller bara vid nybyggnad och tillbyggnad. Den gäller inte vid ombyggnad eller reparationer. Varför? Fråga inte mig. Jag har läst lagens förarbeten noga utan att förstå varför.

Denna entreprenad handlar om ombyggnad/reparation.

Är det makarna som då ska ha bevisbördan? Det är inte heller säkert. Huvudregeln är att bevisbördan ligger på den som påstår fast pris, men det är en huvudregel som domstolar kan komma att döma emot. Det finns inget fall från HD som avser ombyggnad vid småhusentreprenad.

Ville jag ha svar på frågan vad som gäller måste målet helst upp ända till HD. Det skulle hjälpa mina klienter endast om HD la bevisbördan på näringsidkaren.

Det fanns dock många andra frågor än avtalat pris.

Min uppfattning är att ungefär hela rättsskyddet skulle gå åt vid prövning i första instans.
Jag träffar makarna ungefär en vecka innan förhandling. Vi pratar förstås om målet och de ekonomiska riskerna. Makarna vill inte förlora. De vill inte att målet ska gå vidare till hovrätten och därefter kanske till HD.

Jag förstår makarna. Jag kan inte lova att vinna målet. Inte ens i någon del. För i så fall skulle jag lova att domstolen ser på saken som jag gör. Det vet jag aldrig i förhand även om jag ibland tror mig veta hur domstolen kommer att döma.

Efter mötet med makarna får jag friheten att inleda förlikningsförhandlingar med motpartsombudet. Det slutar med en förlikning mellan parterna.

Makarna får betala betydligt mindre än hälften av vad de var stämda på, men ändå ett stort belopp. Jag tror inte makarna är helt nöjda, men alternativet var en tvist i tingsrätten som sannolikt gått vidare till hovrätten, oavsett utgången i tingsrätten.

Hade inte jag och den andra advokaten varit nöjdare med att målet prövats i tingsrätten och gått vidare till hovrätten? Vi hade ju tjänat mer pengar på det. Det hade ingen av oss varit.
Ingen av oss vill riskera klienters medel i onödan. Vi visste båda att utgången var oviss.
Vi ville inte lägga klienternas öden i händer på domare som vi inte vet hur de skulle ha dömt.
Vi hade båda ansvar för våra egna klienter.

Jag är dock mycket nyfiken hur målet skulle ha gått vid en rättslig prövning. Men när klienterna inte är Volvo eller något annat storföretag som har råd att processa utan att tänka på rättegångskostnaderna stannar många mål vid en förlikning. Vanligt folk har inte råd att förlora en stor och omfattande process. Så enkelt är det, men det är samtidigt det svåra med advokatyrket.

Kan jag inleda en process där jag tror att klienten kommer att förlora målet? Nej det sker aldrig. Om jag inte tror på klientens sak måste klienten söka ett annat ombud. Jag kan aldrig tänka mig påbörja ett mål jag tror klienten kommer att förlora. Med aldrig menar jag aldrig.
Inga undantag. Undantagen är många gånger huvudregel i juridikens förtrollade värld.

HD:s nya praxis avseende dubbelbestraffning, Ne bis idem

HD:s beslut den 11 juni 2013 (mål B 4946-12) att förbjuda dubbelbestraffning var väntat. Jag kan dock inte annat än känna mig nöjd eftersom jag redan mars 2010 (i DN) förklarade varför jag ansåg att det HD nu 2013 kommit fram till är det enda rätta.

HD har i ett mål den 16 juli 2013 (mål Ö 1526-13) uttalat sig om möjligheten till resning för de som dubbelbestraffats. Alla som tidigare dubbelbestraffats kommer inte att få resning avseende brottmålet.

De som först åtalats och därefter påförts skattetillägg kommer inte att få resning avseende brottmålet. De får i stället söka resning i förvaltningsdomstol avseende skattetillägget.

De vars rättsliga brottmålsförfarande avslutades före 2009 verkar heller inte kunna få resning.
Kanske kommer datumet sättas till den 1 januari 2009, men det kan också bli den 1 februari 2009 eller den 10 februari 2009. Jag är osäker på det exakta datumet. För en del har det exakta datumet stor betydelse. Jag har nyligen gett in en resningsansökan där det rättsliga förfarandet avslutades i slutet av januari 2009. För min klient vore det mycket tråkigt om HD anser att brytdatumet blir den 1 februari 2009 eller den 10 februari 2010. Klientens tröst är i så fall att hans ärende fortsätter i Europadomstolen, men nu ligger ärendet stilla i Europadomstolen i avvaktan på hur det går i resningsärendet i HD.

För de som har pågående mål i Europadomstolen kommer HD:s avgörande sannolikt innebära att de som numera kan få resning inte får någon prövning i Europadomstolen. HD:s beslut innebär att för de som kan få resning är de inhemska rättsmedlen inte längre uttömda, vilket är en förutsättning för prövning i Europadomstolen. Många klagomål i Europadomstolen lär därför bli avskrivna.

För de som har kvar rätten till prövning i Europadomstolen kommer en fråga bli om de som dömts före den 1 januari 2009 (som kan vara den 1 februari 2009 eller den 10 februari 2009) har rätt till skadestånd och i så fall hur långt tillbaka i tiden. Jag anser fortfarande att det finns starka skäl för att bestämma tiden till i vart fall några år innan 2009. Detta eftersom ett mycket viktigt avgörande i Europadomstolen från början av 2009 avsåg förhållandena i medlemsstaterna flera år innan 2009.

För de som inte får resning finns en fråga. Kan de ändå få skadestånd? Jag har inget svar på den frågan och tror att den frågan i allra högsta grad kommer att påverkas av framtida avgöranden från Europadomstolen.

Det första avgörandet från Europadomstolen borde komma nästa år.

HD har i sitt beslut inte tillåtit genomsyn. Med genomsyn avser jag invändningen om att åtal borde avvisas även om skattetillägg påförts den juridiska personen, om det direkt eller indirekt ekonomiskt belastat den åtalade. Det invändningen godtog inte HD. Denna fråga kommer sannolikt att prövas av Europadomstolen. Den vanliga formen av juridisk person är ett aktiebolag.

Skatteverket

HD har framhållit att domstolar och åklagare har rätt att utgå ifrån att beslut från Skatteverket är rätt och riktiga. Det betyder att domare och åklagare inte aktivt behöver granska Skatteverkets beslut. Så som det redan var tidigare.

Jag anser dock att det på oss som är offentliga försvarare efter HD:s avgörande ställs ännu högra krav att vara aktiva och noga granska de skattebeslut som ligger bakom åtalen i skattebrott. Det är inte svårt att vara noggrann (men det kan ta viss tid). Skatterevisioner kan många gånger få lagboken att framstå som tunn.

Jag tror att det finns många fall där dubbelbestraffning förekommer, utan att domare, åklagare och försvarare inser detta. Förr – när dubbelbestraffning inte var dubbelbestraffning – spelade det mindre roll om ”ingen” förstod detta för då var det inte att anse som dubbelbestraffning.

Hur kan det finnas dubbelbestraffning som alla i ett mål kan missa? Jag kan med ett exempel förklara vad jag menar.

En företagare har underlåtit att betala den juridiska personens moms om låt säga 1 000 000 kr.
Företaget – ett aktiebolag – påförs därför moms med 1 000 000 kr och skattetillägg å momsen. Skatteverket yrkar inte att företagaren ska betala momsen i egenskap av ställföreträdare enligt skatteförfarandelagen (tidigare skattebetalningslagen).

Åklagaren väcker åtal och understryker att den åtalade inte krävts på betalning av momsen och ej heller på skattetillägget å momsen. Domstolen och försvararen ser därför inget hinder för åtal. Den åtalade döms och sätts bakom lås och bom, dock ej på vatten och bröd (ett sedan länge avskaffat straff)

Skatteverket hade dock fått klart för sig att företagaren stoppat momsen i egen ficka och hade därför höjt företagarens inkomst av tjänst med 1 000 000 kr och påfört skattetillägg med
40 %.

I praktiken har således företagaren beskattas för den moms åtalet avser och även påförts skattetillägg på den moms åtalet avser. Är detta dubbelbestraffning? Då ska åtalet avvisas.
Denna fråga har jag i ett nu pågående mål i en av våra hovrätter. Om det inte skulle vara sådan dubbelbestraffning som förhindrar åtal menar jag i andra hand att den omständigheten att den åtalade påförts skattetillägg talar för en betydligt mildare dom än om så inte var fallet.

Har inte HD prövat ovan nämnda fråga? Det anser jag inte. Kanske för att det i det mål HD dömde inte förekom ovan nämnd form av dubbelbestraffning? Eller kanske för att försvaret inte kom med denna invändning? HD har ju själva skrivit att det inte ankommer på domstolarna eller åklagarna att nitiskt nagelfara bakomliggande skattebeslut.

Försvararens roll i skattebrottsmål har - som jag ser det - utökats till att nitiskt gå igenom hela den skatteprocess som ligger bakom åtalet. I vissa fall kan denna granskning ske i gott samarbete med klienten (den åtalade), men alla klienter har inte själv ork eller kunnande att ta tag i granskningen på egen hand eller ens tillsammans med sin försvarare.

Beslut från HD

I veckan fick jag – min klient om man ska vara noga – ett beslut från HD som avsåg dubbelbestraffning. Åtalet avvisades och underinstansernas domar undanröjdes, förutom rätten till ersättning för klientens försvar (jag blev inte utan ”lön” med andra ord). Det tog mig drygt 3 år innan jag fick rätt i ett konkret fall i det ämne jag skrivit om sedan mars 2010. Det
är därför en bra vecka, trots vädret.

För en vecka sedan hade vi sensommar. När jag skriver dessa rader snöar det. Var tog hösten vägen? Det blir mitt nästa bloggämne eller så blir det något mer juridiskt ämne. Vi får se.

Trevlig helg.

HD:s nya praxis avseende dubbelbestraffning, Ne bis idem

HD:s beslut den 11 juni 2013 (mål B 4946-12) att förbjuda dubbelbestraffning var väntat. Jag kan dock inte annat än känna mig nöjd eftersom jag redan mars 2010 (i DN) förklarade varför jag ansåg att det HD nu 2013 kommit fram till är det enda rätta.

HD har i ett mål den 16 juli 2013 (mål Ö 1526-13) uttalat sig om möjligheten till resning för de som dubbelbestraffats. Alla som tidigare dubbelbestraffats kommer inte att få resning avseende brottmålet.

De som först åtalats och därefter påförts skattetillägg kommer inte att få resning avseende brottmålet. De får i stället söka resning i förvaltningsdomstol avseende skattetillägget.

De vars rättsliga brottmålsförfarande avslutades före 2009 verkar heller inte kunna få resning.
Kanske kommer datumet sättas till den 1 januari 2009, men det kan också bli den 1 februari 2009 eller den 10 februari 2009. Jag är osäker på det exakta datumet. För en del har det exakta datumet stor betydelse. Jag har nyligen gett in en resningsansökan där det rättsliga förfarandet avslutades i slutet av januari 2009. För min klient vore det mycket tråkigt om HD anser att brytdatumet blir den 1 februari 2009 eller den 10 februari 2010. Klientens tröst är i så fall att hans ärende fortsätter i Europadomstolen, men nu ligger ärendet stilla i Europadomstolen i avvaktan på hur det går i resningsärendet i HD.

För de som har pågående mål i Europadomstolen kommer HD:s avgörande sannolikt innebära att de som numera kan få resning inte får någon prövning i Europadomstolen. HD:s beslut innebär att för de som kan få resning är de inhemska rättsmedlen inte längre uttömda, vilket är en förutsättning för prövning i Europadomstolen. Många klagomål i Europadomstolen lär därför bli avskrivna.

För de som har kvar rätten till prövning i Europadomstolen kommer en fråga bli om de som dömts före den 1 januari 2009 (som kan vara den 1 februari 2009 eller den 10 februari 2009) har rätt till skadestånd och i så fall hur långt tillbaka i tiden. Jag anser fortfarande att det finns starka skäl för att bestämma tiden till i vart fall några år innan 2009. Detta eftersom ett mycket viktigt avgörande i Europadomstolen från början av 2009 avsåg förhållandena i medlemsstaterna flera år innan 2009.

För de som inte får resning finns en fråga. Kan de ändå få skadestånd? Jag har inget svar på den frågan och tror att den frågan i allra högsta grad kommer att påverkas av framtida avgöranden från Europadomstolen.

Det första avgörandet från Europadomstolen borde komma nästa år.

HD har i sitt beslut inte tillåtit genomsyn. Med genomsyn avser jag invändningen om att åtal borde avvisas även om skattetillägg påförts den juridiska personen, om det direkt eller indirekt ekonomiskt belastat den åtalade. Det invändningen godtog inte HD. Denna fråga kommer sannolikt att prövas av Europadomstolen. Den vanliga formen av juridisk person är ett aktiebolag.

Skatteverket

HD har framhållit att domstolar och åklagare har rätt att utgå ifrån att beslut från Skatteverket är rätt och riktiga. Det betyder att domare och åklagare inte aktivt behöver granska Skatteverkets beslut. Så som det redan var tidigare.

Jag anser dock att det på oss som är offentliga försvarare efter HD:s avgörande ställs ännu högra krav att vara aktiva och noga granska de skattebeslut som ligger bakom åtalen i skattebrott. Det är inte svårt att vara noggrann (men det kan ta viss tid). Skatterevisioner kan många gånger få lagboken att framstå som tunn.

Jag tror att det finns många fall där dubbelbestraffning förekommer, utan att domare, åklagare och försvarare inser detta. Förr – när dubbelbestraffning inte var dubbelbestraffning – spelade det mindre roll om ”ingen” förstod detta för då var det inte att anse som dubbelbestraffning.

Hur kan det finnas dubbelbestraffning som alla i ett mål kan missa? Jag kan med ett exempel förklara vad jag menar.

En företagare har underlåtit att betala den juridiska personens moms om låt säga 1 000 000 kr.
Företaget – ett aktiebolag – påförs därför moms med 1 000 000 kr och skattetillägg å momsen. Skatteverket yrkar inte att företagaren ska betala momsen i egenskap av ställföreträdare enligt skatteförfarandelagen (tidigare skattebetalningslagen).

Åklagaren väcker åtal och understryker att den åtalade inte krävts på betalning av momsen och ej heller på skattetillägget å momsen. Domstolen och försvararen ser därför inget hinder för åtal. Den åtalade döms och sätts bakom lås och bom, dock ej på vatten och bröd (ett sedan länge avskaffat straff)

Skatteverket hade dock fått klart för sig att företagaren stoppat momsen i egen ficka och hade därför höjt företagarens inkomst av tjänst med 1 000 000 kr och påfört skattetillägg med
40 %.

I praktiken har således företagaren beskattas för den moms åtalet avser och även påförts skattetillägg på den moms åtalet avser. Är detta dubbelbestraffning? Då ska åtalet avvisas.
Denna fråga har jag i ett nu pågående mål i en av våra hovrätter. Om det inte skulle vara sådan dubbelbestraffning som förhindrar åtal menar jag i andra hand att den omständigheten att den åtalade påförts skattetillägg talar för en betydligt mildare dom än om så inte var fallet.

Har inte HD prövat ovan nämnda fråga? Det anser jag inte. Kanske för att det i det mål HD dömde inte förekom ovan nämnd form av dubbelbestraffning? Eller kanske för att försvaret inte kom med denna invändning? HD har ju själva skrivit att det inte ankommer på domstolarna eller åklagarna att nitiskt nagelfara bakomliggande skattebeslut.

Försvararens roll i skattebrottsmål har - som jag ser det - utökats till att nitiskt gå igenom hela den skatteprocess som ligger bakom åtalet. I vissa fall kan denna granskning ske i gott samarbete med klienten (den åtalade), men alla klienter har inte själv ork eller kunnande att ta tag i granskningen på egen hand eller ens tillsammans med sin försvarare.

Beslut från HD

I veckan fick jag – min klient om man ska vara noga – ett beslut från HD som avsåg dubbelbestraffning. Åtalet avvisades och underinstansernas domar undanröjdes, förutom rätten till ersättning för klientens försvar (jag blev inte utan ”lön” med andra ord). Det tog mig drygt 3 år innan jag fick rätt i ett konkret fall i det ämne jag skrivit om sedan mars 2010. Det
är därför en bra vecka, trots vädret.

För en vecka sedan hade vi sensommar. När jag skriver dessa rader snöar det. Var tog hösten vägen? Det blir mitt nästa bloggämne eller så blir det något mer juridiskt ämne. Vi får se.

Trevlig helg.